PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL – XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO - DIREITO ADMINISTRATIVO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DO ESTADO X

Consórcio “Mundo Melhor”, pessoa jurídica de direito público, CNPJ nº..., com sede na rua..., vem, por seu advogado, infrafirmado, com procuração anexa e endereço profissional na rua..., onde serão encaminhadas as intimações do feito, propor AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em face do Estado X, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ nº..., com sede na rua..., pelos fatos e fundamentos a seguir:

DO CABIMENTO

E cabível a propositura da presente ação, com fulcro no artigo 282 c/c 273 do CPC, por se tratar de violação a direitos do Autor.

DOS FATOS

O Estado X celebrou contrato de obra pública com o Consórcio “Mundo Melhor”, após regular certame licitatório e vencido pelo contratado, tendo por objeto a construção de uma rodovia estadual com 75 km de extensão. Dois anos depois da contratação, com mais de 70% da obra já executada, a comissão de fiscalização emitiu relatório do contrato apontando suposto atraso no cronograma das obras.

Em razão disso, o Governador do Estado X enviou correspondência aos representantes do consórcio, concedendo prazo de 5 (cinco) dias úteis para apresentação defesa quanto aos fatos imputados, sob pena de aplicação de penalidade, conforme previsão constante da Lei nº 8.666/1993.

Antes da fluência do prazo, entretanto, o Governador enviou nova correspondência aos representantes do consórcio, informando sobre a existência de lei estadual que autoriza a aplicação das penalidades de advertência e de multa previamente à notificação do contratado, e que, por essa razão, naquele momento, seria aplicada as penalidades, bem como seria determinada a suspensão de todos os pagamentos devidos ao contratado (pelos serviços já realizados e pelos a realizar) até a regularização do cronograma.

Contra essas medidas, nos 60 (sessenta) dias seguintes, o contratado procurou ao órgão público e tentou resolver a questão na via administrativa, alegando que:

1. nunca houve atraso, o que se demonstra pelo cronograma e pelo diário de obras, que registram a normal evolução do contrato;

2. o consórcio depende da regularização dos pagamentos, até o término das obras, pelos serviços que vierem a ser executados; e

3. não poderia abrir mão do recebimento das parcelas pretéritas devidas pelo trabalho executado nos últimos 60 (sessenta) dias e nem dos pagamentos pelos serviços a realizar, pois estes seriam essenciais à manutenção das empresas consorciadas.

Mas, infelizmente não obteve sucesso, pelo que recorre ao judiciário para tanto.

DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Primeiramente, o Art. 273 do CPC estabelece como requisitos para concessão de tutela antecipada a verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável.

O fundado receio de dano irreparável decorre do fato de que o consórcio não vem recebendo pelos serviços já executados, o que pode levar ao esgotamento da capacidade financeira das empresas consorciadas, bem como torna inviável o prosseguimento das obras contratada.

A verossimilhança das alegações se baseia na violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, essenciais a aplicação de penalidades, previstos no artigo 5º, inciso LIV e LV, da CF/88 e pela invalidade da regra prevista na lei estadual, por violar norma geral prevista no artigo 87, caput, e §2º, ambos da Lei nº 8.666/93.

Logo, tendo em vista estarem presentes os requisitos para antecipação de tutela, deve ser suspenso o ato que determinou a aplicação de sanções ao Autor, por está em desconformidade com a lei.

DO MÉRITO

Primeiramente, o artigo 5º, inciso LIV e LV, da Constituição Federal determina a obrigatoriedade da observância do princípio do contraditório e da ampla defesa quando da aplicação de sanções ao particular pelo Poder Público. Vejamos:

“LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

No mesmo sentido, o artigo 87, caput, e §2º, da Lei nº 8.666/1993 estabelece que a Administração Pública deverá oportunizar ao particular a apresentação de defesa prévia, no prazo de 5 (cinco) dias, das sanções a ele aplicadas.

Na situação apresentada, o Poder Público aplicou as penalidades de advertência, multa e determinou a suspensão de todos os pagamentos devidos ao Autor, pelos serviços já realizados e pelos a realizar, sem lhe oportunizar a defesa prévia e sem a instauração do devido processo legal.

Outrossim, a regra prevista na lei estadual, pela qual se baseou o Poder Público para aplicação das penalidades, sem a concessão de defesa prévia, é inválida, por violar regra geral prevista na Constituição e na Lei Geral de Licitações e Contratos, acima citadas.

Ademais, nunca houve atraso na obra, razão pela qual o motivo que levou a aplicação da penalidade é falso.

Logo, nulo é o ato que determinou a aplicação de penalidades ao Autor, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, alínea d, da Lei nº 4.717/65, aplicação da teoria dos motivos determinantes.

Por fim, o consórcio faz jus ao pagamento das parcelas em atrasos, devidas pelo serviço já executado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

a) a citação do Réu na pessoa do Procurador-Geral do Estado para, querendo, contestar o feito;

b) a concessão da tutela antecipada para garantir a regularidade dos pagamentos do consórcio;

c) a procedência dos pedidos, com a confirmação da tutela antecipada; a anulação das sanções administrativas aplicadas ao Autor e a determinação do pagamento das parcelas atrasadas;

d) a produção de todos os meios de provas admitidos em direito e necessários a solução da controvérsia, inclusive a juntada dos documentos anexos;

e) a condenação do Réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Dá-se à causa o valor de R$...

Nesses termos, pede deferimento.

Local, data.

       Advogado

          OAB/...