VII Exame de Ordem Unificado 2ª fase - Direito Administrativo - Ação Popular com pedido de antecipação de tutela

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DO MUNICÍPIO Y, NO ESTADO...

José Rico, brasileiro, estado civil, profissão, RG nº..., CPF nº..., residente e domiciliado na rua..., vem, por seu advogado, infrafirmado, com procuração anexa e endereço profissional na rua..., onde serão encaminhadas as intimações do feito, propor AÇÃO POPULAR COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em face de,

1. Município y, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ nº..., com sede na rua...;

2. João da Silva, prefeito, nacionalidade, estado civil, agente público, RG nº..., CPF nº..., residente e domiciliado na rua...;

3. Empresa W, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº..., com sede na rua...;

4. Antonio Precioso, nacionalidade, estado civil, profissão, RG nº..., CPF nº..., residente e domiciliado na rua...;

pelos fatos e fundamento a seguir.

DO CABIMENTO

É cabível a presente ação popular com fulcro no Art. 5º, inciso LXXIII da Constituição Federal e Art. 1º e seguintes da Lei nº 4.717/65, por se tratar de ato lesivo ao interesse público.

DOS FATOS

"in verbis"

O Município Y, representado pelo Prefeito João da Silva, celebrou contrato administrativo com a empresa W – cujo sócio majoritário vem a ser Antonio Precioso, filho da companheira do Prefeito –, tendo por objeto o fornecimento de material escolar para toda a rede pública municipal de ensino, pelo prazo de sessenta meses. O contrato foi celebrado sem a realização de prévio procedimento licitatório e apresentou valor de cinco milhões de reais anuais.

José Rico, cidadão consciente e eleitor no Município Y, inconformado com a contratação que favorece o filho da companheira do Prefeito, o procura para, na qualidade de advogado(a), identificar e minutar a medida judicial que, em nome dele, pode ser proposta para questionar o contrato administrativo.

DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

O Art. 5º, § 4º da Lei nº 4.717/65 c/c Art. 273 do CPC estabelece como requisitos para concessão de tutela antecipada, a verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável.

A verossimilhança das alegações baseia-se no fato de que a contratação com o Poder Público foi efetivada sem prévio procedimento licitatório, com inobservância do disposto no Art. 37, inciso XXI da CRFB e Art. 2º da Lei nº 8.666/93, com prazo superior ao estipulado no Art. 57 da Lei nº 8.666/93 e com violação aos princípios da impessoalidade e moralidade estampados no Art. 3º da Lei nº 8.666/93.

O fundado receio de dano irreparável decorre do fato de que o contrato foi celebrado e se encontra vigente, causando prejuízo ao interesse público.

Portanto, o contrato impugnado deve ser suspenso até a decisão final do processo.

DO MÉRITO

Primeiramente, o Art. 37, inciso XXI da Constituição Federal estabelece o dever de licitar para celebração de contrato com o Poder Público. Vejamos:

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (...).

Na situação apresentada o contrato foi celebrado sem o prévio procedimento licitatório, violando o princípio da legalidade, pois a lei determina que haja licitação para a contratação firmada pelo Poder Público com o particular.

Ademais, o prazo do contrato firmado viola frontalmente o disposto no Art. 57, inciso II e § 3º da Lei nº 8.666/93, segundo o qual, a vigência dos contratos administrativos está adstrita à vigência dos créditos orçamentários, podendo, no entanto, serem prorrogados por iguais e sucessivos períodos de forma justificada e autorizada ao limite máximo de sessenta meses.

Outrossim, a referida contratação viola ao princípio da impessoalidade, visto que o administrador não pode atuar com vistas a beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas e no caso em foco a contratação efetivada teve como objetivo beneficiar o filho da companheira o prefeito.

Além disso, o ato administrativo também violou o princípio da moralidade ou probidade administrativa, vista que a contratação direta, fora das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, com vistas a beneficiar o enteado do prefeito, viola os padrões éticos, com os quais o servidor público deve está cingido.

Diante disso, em razão de todos os vícios apresentados o contrato ora impugnado deve ser anulado, sobretudo porque a sua existência constitui ato lesivo à moralidade administrativa e ao interesse público.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto requer:

1. a citação dos Réus para, querendo, contestar o feito;

2. a antecipação dos efeitos da tutela com a suspensão do contrato ora impugnado;

3. a confirmação da tutela antecipada com a procedência dos pedidos, determinando a anulação do contrato e o ressarcimento ao erário por eventuais danos causados, nos termos do Art. 11 da Lei n. 4.717/65.

4. a produção de todos os meios de provas admitidos em direito e necessários à solução da controvérsia, inclusive a juntada dos documentos anexos e do título de eleitor que comprova a qualidade de cidadão do Autor;

5. a intimação do Ilustríssimo representante do Ministério Público para atuar como fiscal da lei;

6. a condenação dos Réus nos ônus da sucumbência.

Dá-se à causa o valor de R$ 5.000.000,00

Termos em que pede deferimento.

Município Y, data. 

Advogado

OAB/...

QUESTÃO 1 – VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO

O Estado X ajuizou ação de reintegração de posse em face de Caio, servidor público que, na qualidade de vigia de uma escola pública estadual, reside em uma pequena casa nos fundos do referido imóvel público e, embora devidamente notificado para desocupar o bem, recusou-se a fazê-lo. Em sua defesa, Caio alega (i) que reside no imóvel com a anuência verbal do Poder Público e(ii) que a sua boa-fé, associada ao decurso de mais de quinze anos de ocupação do bem sem qualquer oposição, lhe asseguram a usucapião do imóvel. Considerando a situação hipotética apresentada, analise os dois fundamentos deduzidos por Caio em sua defesa, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

Resolução da questão

Primeiramente, cumpre salientar que os bens públicos, segundo definição do Art. 98 a 103 do Código Civil, são aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno.

Para a jurisprudência dos Tribunais Superiores não apenas esses são bens públicos, mas todos aqueles afetados à prestação dos serviços públicos são bens públicos e, portanto, gozam dos mesmos atributos inerentes a estes.

Os bens públicos classificam-se em bens de uso comum do povo (praças, ruas etc.), de uso especial (edifícios, terrenos, estabelecimentos da administração dentre outros) e os dominicais que constituem o patrimônio da Administração Pública, nos moldes do Art. 99 do Código Civil.

Os bens públicos têm como atributos, inerentes, a não onerosidade (não podem ser objetos de direito real de garantia); alienabilidade condicionada (podem ser alienados, contanto que atendam os requisitos estampados no Art. 17 da Lei. n. 8.666/93); impenhorabilidade (não podem ser penhorados em juízo para garantia de eventual execução fazendária) e imprescritibilidade (não podem ser usucapidos).

Por conta disso, na situação apresentada, o servidor público Caio não pode usucapi o bem público, tendo em vista que uma das características dos bens públicos é a imprescritibilidade, o que impede sua aquisição por usucapião, nos termos do Art. 183, § 3º (propriedade urbana) e Art. 191, parágrafo único (propriedade rural), ambos da Constituição Federal.

Sendo assim, o primeiro argumento de Caio não procede, uma vez que é nulo e sem nenhum efeito o contrato verbal com a Administração Pública, nos termos do Art. 60, parágrafo único da Lei n. 8.666/93. Assim como também o segundo argumento não procede, haja vista que uma das características dos bens públicos é a imprescritibilidade, não sendo possível a sua aquisição por usucapião.

QUESTÃO 2 – VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO

A Secretaria estadual de Esportes do Estado ABC realiza certame licitatório para a seleção de prestadora de serviço de limpeza predial na sua sede. A vencedora do processo licitatório foi a empresa XYZ. Decorridos 10 (dez) meses, diante do que a secretaria reputou como infrações cometidas pela empresa, foi instaurada comissão de instrução e julgamento composta por três servidores de carreira e, após processo administrativo, em que foram garantidos o contraditório e a ampla defesa, a empresa XYZ foi punida pela Comissão com a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública. A empresa, então, ajuizou ação ordinária por meio da qual pretende anular o ato administrativo que aplicou aquela sanção, arguindo a ausência de tipificação da conduta como ato infracional, a não observância da aplicação de uma penalidade mais leve antes de uma mais grave e a não observância de todas as formalidades legais para a incidência da punição. Considerando o fato apresentado acima, responda, de forma justificada, aos itens a seguir.

A) É possível a anulação do ato administrativo que aplicou a penalidade, tendo em vista a não observância da aplicação de uma penalidade mais leve antes de uma mais grave?  

B) É possível ao Judiciário anular o ato administrativo por algum dos fundamentos apontados pela empresa? Em caso afirmativo, indique-o.

Resolução da questão

Primeiramente, cumpre ressaltar que as sanções administrativas aplicadas ao particular devem ser sempre adequadas à gravidade da infração cometida, no caso concreto.

E não há uma gradação ou ordem legal de penalidades a serem aplicadas ao particular. As sanções podem ser aplicadas discricionariamente pela administração pública, sem a necessidade de uma penalidade mais leve antes da mais grave.

Portanto, tendo em vista que não há gradação ou ordem legal de penalidades, o pedido do Autor para anulação do ato administrativo que aplicou a penalidade não procede.

No que se refere a possibilidade do judiciário em anular ato administrativo, sim, é possível, em razão da não abrangência no caso concreto de todas as formalidades legais para a incidência da punição, uma vez que a penalidade aplicada (declaração de inidoneidade) é de competência exclusiva do Secretário estadual de esportes, nos termos do Art. 87, § 3º, da Lei n. 8.666/93).

QUESTÃO 3 – VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO

O Governador do Estado X, após a aprovação da Assembleia Legislativa, nomeou o renomado cardiologista João das Neves, ex-presidente do Conselho Federal de Medicina e seu amigo de longa data, para uma das diretorias da Agência Reguladora de Transportes Públicos Concedidos de seu Estado. Ocorre que, alguns meses depois da nomeação, João das Neves e o Governador tiveram um grave desentendimento acerca da conveniência e oportunidade da edição de determinada norma expedida pela agência. Alegando a total perda de confiança no dirigente João das Neves e, após o aval da Assembleia Legislativa, o governador exonerou-o do referido cargo.

Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso.

A) À luz do Poder Discricionário e do regime jurídico aplicável às Agências Reguladoras, foi juridicamente correta a nomeação de João das Neves para ocupar o referido cargo?

B) Foi correta a decisão do governador em exonerar João das Neves, com aval da Assembleia Legislativa, em razão da quebra de confiança?  

Resolução da questão

Primeiramente, há de se ressaltar que discricionariedade é a margem de liberdade conferida por lei ao administrador para atuar no caso concreto atendendo aos critérios de conveniência e oportunidade.

Portanto, desde que observado os critérios e parâmetros estabelecidos por lei a escolha do dirigente é ato discricionário do chefe do Poder Executivo. Isto porque, como se sabe, discricionariedade não se confunde com arbitrariedade.

Ademais, ainda que a escolha do dirigente seja ato discricionário deve, no entanto, atentar para o caráter técnico do cargo a ser ocupado, uma vez que as Agências Reguladoras se caracterizam por um alto grau de especialização técnica no setor regulado, que, obviamente, para o seu correto exercício, exige uma formação especial dos ocupantes de seus cargos.

Por essas razões, afigura-se bastante claro que, no caso em apreço, a escolha do governador vai de encontro aos critérios previstos em lei para a escolha dos dirigentes, visto que a nomeação de um cardiologista, ainda que renomado, para exercer o cargo de diretor de uma agência reguladora de transportes públicos, não obedece à exigência de que o nomeado tenha alto grau de especialização técnica no setor regulado, inerente ao regime jurídico especial das agências reguladoras.

Inclusive, nesse sentido, dispõe o art. 5º da Lei n. 9.986/2000 que:

O Presidente ou o Diretor Geral ou Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

Sendo assim, não foi correta a nomeação de João das Neves.

Quanto a decisão do governador em exonerar João das Neves, em razão da quebra de confiança, não foi correta, mesmo com aval da Assembleia Legislativa. Pois, como se sabe, a estabilidade é uma das características do cargo de dirigente das agências reguladoras. Trata-se, entretanto, de uma estabilidade especial, caracterizada pelo exercício de mandato a termo, mandato fixo. Em razão disso, para o cargo de dirigente de agencia reguladora não há se falar em exoneração ad nutum que, em regra, costuma ser inerente aos cargos em comissão.

Desse modo, conforme determina a legislação em vigor os diretores das agencias reguladoras só poderão perder os seus cargos se houver renúncia ou por meio de sentença transitada em julgado, por meio de processo administrativo, em que lhe assegure o direito ao contraditório e a ampla defesa.

No mesmo sentido, o art. 9º, da Lei n. 9.986/2000, dispõe expressamente que:

Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.

Em virtude disso, João das Neves não poderia ter sido exonerado do cargo de dirigente da agencia reguladora pelo governador, ainda que este tenha alegado total perda de confiança no dirigente.

QUESTÃO 4 – VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO

Recentemente, 3 (três) entidades privadas sem fins lucrativos do Município ABCD, que atuam na defesa, preservação e conservação do meio-ambiente, foram qualificadas pelo Ministério da Justiça como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Buscando obter ajuda financeira do Poder Público para financiar parte de seus projetos, as 3 (três) entidades apresentaram requerimento à autoridade competente, expressando seu desejo de firmar um termo de parceria.

Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso.

A) O poder público deverá realizar procedimento licitatório (Lei n. 8666/93) para definir com qual entidade privada irá formalizar termo de parceria?

B) Após a celebração do termo de parceria, caso a entidade privada necessite contratar pessoal para a execução de seus projetos, faz-se necessária a realização de concurso público?

Resolução da questão

Primeiramente, cumpre ressaltar que a OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público) é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos e que desempenham determinadas atividades de caráter social.

Essa classificação jurídica, no entanto, foi conferida pelo Poder Público, por meio de ato administrativo, em razão de estas empresas desempenharem determinadas atividades de caráter social e relevantes ao interesse público. Em razão disso, elas são fomentadas pelo Estado.

Dada à qualificação, estas entidades tornam-se aptas a formalizar “termos de parceria” com o Poder Público, os quais permitirá o repasse de recursos orçamentários para auxiliá-las na consecução de suas atividades sociais.

As OSCIPs, por sua vez, integram o que a doutrina costuma chamar de “Terceiro Setor”, integrando à organização da Administração Pública por meio da formalização de parcerias com a finalidade de exercer atividades de relevante valor social e na busca pela produção do bem-estar social.

Desse modo, em se tratando de parceria, “mútua colaboração”, e ausência de “contraposição de interesses”, pois estes são inerentes a tais ajustes, o “termo de parceria” tem sido considerado pela doutrina e pela jurisprudência como espécies de convênios e não como contrato, uma vez que há comunhão de interesses entre o Poder Público e as entidades privadas, na busca pelo interesse público.

Além disso, embora desnecessária a licitação para celebração do termo de parceria, nos termos da Lei n. 8.666/93, não se pode esquecer de que a Administração Pública deverá observar os princípios elencados no art. 37 da CRFB/88 na escolha da entidade.

Além do mais, atualmente, vem prevalecendo o entendimento da doutrina, da jurisprudência e dos Tribunais de Contas no sentido de que, ainda que não se deva realizar licitação nos moldes da Lei n. 8.666/93, deverá ser realizado procedimento licitatório simplificado a fim de garantir a observância dos princípios da Administração Pública, como forma de restringir a subjetividade na escolha da entidade a formalizar o “termo de parceria”.

E, finalmente, no que tange a necessidade de realização de concurso público para contratação de pessoal, para execução do projeto, não se faz necessário, uma vez que as OSCIPs não fazem parte da Administração Pública, e, portanto, não se submetem às regras do concurso público, estampadas no art. 37, II, da CRFB.