EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO X
Aquatrans, pessoa jurídica de direito
privado, CNPJ nº..., com sede na rua..., vem, por seu advogado, infrafirmado,
com procuração anexa e endereço profissional na rua..., onde serão encaminhadas
as intimações do feito, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR contra
ato do Governador do Estado X, agente público, com endereço profissional na
rua..., e contra o Estado X, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ
nº..., com sede na rua..., pelos fatos e fundamentos a seguir.
DO CABIMENTO
É cabível a presente ação de mandado de
segurança com fulcro no Art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e Art. 1º
e seguintes da Lei nº 12.016/2009, por se tratar de violação a direito líquido
e certo da Autora.
DOS FATOS
Há 7 (sete) anos a Autora é
concessionária de serviço de transporte público aquaviário no Estado X e foi
surpreendida com a edição do Decreto nº 1.234, da Chefia do Poder Executivo
Estadual, que, na qualidade de Poder Concedente, declarou a caducidade da
concessão e fixou o prazo de 30 (trinta) dias para assumir o serviço, ocupar as
instalações e os bens reversíveis. Inconformada com a medida, especialmente
porque jamais fora cientificada de qualquer inadequação na prestação do
serviço, a Autora vem a juízo para discutir a juridicidade do decreto, bem como
para lhe assegurar o direito de continuar prestando o serviço até que, se for o
caso, a extinção do contrato se opere de maneira regular.
DA MEDIDA LIMINAR
O Art. 7º, inciso III, da Lei nº
12.016/09 estabelece como requisitos para a concessão da medida liminar o
fundamento relevante do pedido e o perigo de ineficácia da medida.
O perigo de ineficácia da medida
decorre do fato de que a impetrante foi ameaçada de desocupação do seu
estabelecimento no prazo de 30 (trinta) dias do decreto e, em razão disso, pode
sofrer sérios prejuízos, além da possibilidade de promover demissão em massa.
O fundamento relevante do pedido
baseia-se no fato de que o ato, ora impugnado, foi praticado com violação ao
devido processo legal e aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
estampados no Art. 5º, incisos, LIV e LV da Carta Magna.
Logo, o ato não pode subsistir,
devendo, no entanto, ser ordenado, ao Poder Público, a abstenção de tomar
qualquer medida para assumir o serviço público e a suspensão dos efeitos do
referido Decreto até a decisão final do writ.
DO MÉRITO
Primeiramente, o Art. 38, §2º, da Lei
8.987/95 estabelece que a declaração de caducidade da contratação de serviço
público deve ser precedida da verificação de inadimplência da concessionária,
devendo, portanto, ser instaurado processo administrativo em que lhe assegure o
exercício do contraditório e da ampla defesa. Vejamos:
“A declaração da caducidade da
concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da
concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla
defesa.”
No mesmo sentido, o Art. 38 § 3o, do
mesmo diploma, estabelece a necessidade da instauração de processo
administrativo de inadimplência antes da aplicação da medida, se apurado o
descumprimento contratual, nos termos do disposto no § 1º, deste artigo,
dando-lhe um prazo razoável para corrigir as falhas detectadas, bem como para
que a concessionária se enquadre aos termos do contrato.
Na situação apresentada, a declaração
de caducidade, estabelecida no Decreto 1.234, expedido pelo Chefe do Poder
Executivo estadual, não observou os requisitos estabelecidos na norma do artigo
38 §§ 2º e 3º da Lei nº 8.987/95. Portanto, o referido Decreto encontra-se
viciado, assim como a declaração de caducidade.
Ademais, a Autora foi surpreendida com
a edição do Decreto e não foi cientificada de qualquer irregularidade na
prestação dos serviços, assim como, também, não houve a devida instauração de
processo administrativo para apuração de possíveis irregularidades na execução
do contrato, cerceando, assim, o direito de defesa da Autora, conduta terminantemente
inadmissível, em razão do princípio da legalidade, estampado no Art. 37, caput,
da CRFB.
Por fim, é cediço que qualquer ato
administrativo praticado com violação aos princípios que regem a atividade da
Administração Pública, como os acima mencionados, é nulo. Logo, ante a
inobservância do “devido processo legal” impõe, portanto, a anulação do Decreto
nº 1.234, que declarou a caducidade do contrato de concessão, ante todos os
vícios de legalidade, ora apresentados.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
1. a notificação da autoridade coatora
para que prestes as informações, no prazo de lei;
2. a ciência do Réu, na pessoa do
Procurador-Geral do Estado, para que, querendo, ingressar no feito;
3. a concessão da medida liminar,
determinando ao Poder Público que se abstenha de tomar qualquer medida para
assumir o serviço público;
4. a confirmação da medida liminar com
a concessão da segurança, determinando a anulação do ato impugnado;
5. a intimação do Ilustríssimo
representante do Ministério Público para atuar como fiscal da lei;
6. a juntada dos documentos anexos que
comprovam o direito líquido e certo da Impetrante;
7 a condenação do Réu ao pagamento das
custas processuais.
Dá-se à causa o valor de R$...
Termos em que pede deferimento
Estado X, data
Advogado
OAB/...
Questão 1
Enunciado:
Lívia,
moradora do Município de Trás dos Montes, andava com sua bicicleta em uma via
que não possui acostamento, próxima ao centro da cidade, quando, de forma
repentina, foi atingida por um ônibus de uma empresa concessionária de serviços
públicos de transportes municipais. Após o acidente, Lívia teve as duas pernas
quebradas e ficou em casa, sem trabalhar, em gozo de auxílio-doença, por cerca
de 2 (dois) meses. Então, resolveu procurar um advogado para ajuizar ação de
responsabilidade civil em face da empresa concessionária de serviços públicos.
Qual
é o fundamento jurídico e o embasamento legal da responsabilidade civil da
empresa concessionária, considerando o fato de que Lívia não se enquadrava na
qualidade de terceiro em relação ao contrato de transporte municipal, no
momento do acidente?
Resolução da questão
Primeiramente,
o Art. 37, §6º, da Constituição Federal estabelece a responsabilidade civil
objetiva das empresas privadas prestadoras de serviços públicos pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro, ressalvado o direito de
regresso contra o agente se comprovado dolo ou culpa por parte deste.
No
mesmo sentido, o Art. 25, da Lei n. 8.987/95, estabelece a responsabilidade
civil da concessionária por todos os prejuízos causados aos usuários ou a
terceiros não usuários dos serviços públicos prestados por ela.
Na
mesma esteira, a jurisprudência atual do STF é consolidada no sentido de que
não se pode interpretar restritivamente o alcance da norma do Art. 37, §6º, da
CRFB, sobretudo porque a Constituição, interpretada à luz do princípio da
isonomia, não permite que se faça qualquer distinção entre os chamados
“terceiros”, ou seja, entre usuários e não usuários do serviço público, haja
vista que todos eles, de igual modo, podem sofrer dano em razão da ação
administrativa do Estado, seja ela realizada diretamente, seja por meio de
pessoa jurídica de direito privado.
Na
situação apresentada, embora Lívia não se enquadre na qualidade de terceiro em
relação ao contrato de transporte municipal, no momento do acidente, a
jurisprudência, acima citada, entende que ela deve ser alcançada pela norma do
Art. 37, §6º, da CRFB, em razão da generalidade dos serviços públicos.
Ademais,
observa-se, ainda, que o entendimento de que apenas os terceiros usuários do
serviço gozariam de proteção constitucional decorrente da responsabilidade
objetiva do Estado, por terem o direito subjetivo de receber um serviço
adequado, contrapor-se-ia à própria natureza do serviço público, que, por
definição, tem caráter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos,
beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal.
Desse
modo, sendo Lívia usuária ou não do serviço de transporte público, como no caso
em análise, aplicas-se a teoria do risco administrativo ou teoria objetiva do
Estado, para responsabilizar a empresa concessionária pelos danos a ela
causados.
Por
fim, tem-se que a responsabilidade civil será objetiva, comprovado o nexo de
causalidade entre o ato e o dano causado ao terceiro não usuário do serviço
público, sendo tal condição suficiente para estabelecer a responsabilidade
objetiva da pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 37, §6º, da
CRFB.
Questão 2
Enunciado:
O
governador de determinado Estado da Federação, comprometido com a recuperação
do sistema penitenciário estadual, decide lançar edital de licitação para a
contratação de uma parceria público-privada tendo por objeto a construção e a
gestão de complexo penal, abrangendo a execução de serviços assistenciais
(recreação, educação, assistência social e religiosa), de hospedaria e de
fornecimento de bens aos presos (alimentação e produtos de higiene). O edital
de licitação estima o valor do contrato em R$ 28.000,000,00 (vinte e oito
milhões de reais) e estabelece o prazo de quinze anos para a concessão.
Com
base nesse calendário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos
jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a)
analise a juridicidade do projeto à luz do valor estimado do contrato e do
prazo de concessão;
b)
é juridicamente possível que o contrato de parceria público-privada contemple,
além dos serviços descritos no enunciado, a delegação das funções de direção e
coerção na esfera principal?
Resolução da questão
De
inicio, vale ressaltar que o valor do contrato de parceria público-privada não
pode ser inferior a vinte milhões de reais, o prazo deve observar o limite
mínimo de 5 (cinco) anos e máximo de 35 (trinta e cinco) anos de duração e que
o contrato tenha pluralidade de participantes, nos molde do artigo 2º, §4º,
incisos I, II e III e artigo 5º, inciso I, ambos da Lei n. 11.079/2004.
Desse
modo, à luz do valor estimado do contrato e do prazo de concessão, no caso em
apreço, o projeto é juridicamente correto, atendendo aos requisitos
estabelecidos no artigo 2º, §4º, incisos I e II, c/c artigo 5º, inciso I, ambos
da Lei n. 11.079/2004.
Por
fim, no que tange ao item b, não seria possível a delegação das funções de
direção e coerção na esfera prisional ao parceiro privado, uma vez que essas
são atividades típicas de Estado e, nesse sentido, indelegáveis. A esse
respeito, a própria legislação de regência das PPPs prevê expressamente a
indelegabilidade do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas
de Estado, conforme expresso no Art. 4º, inciso III, da Lei 11.079/04.
Questão 3
Enunciado:
Um
órgão da Administração Pública Federal lançou edital de concorrência para
execução de obra pública. Logo após sua publicação, uma empresa interessada em
participar do certame formulou representação ao Tribunal de Contas da União
(TCU) noticiando a existência no edital de cláusulas restritivas da
competitividade. O TCU, então, solicitou para exame cópia do edital de
licitação já publicado e, ao apreciá-lo, determinou a retificação do
instrumento convocatório.
Cumprida
a determinação e regularizado o edital, realizou-se a licitação, e o contrato
foi celebrado com o licitante vencedor.
Entretanto,
durante a execução da obra, o TCU recebeu denúncia de superfaturamento e
deliberou pela sustação do contrato, comunicando o fato ao Congresso Nacional.
Considerando
a situação hipotética narrada, responda aos itens a seguir, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a)
foi juridicamente correta a atuação do TCU ao solicitar para exame o edital de
licitação publicado?
b)
o TCU tem competência para sustar a execução do contrato superfaturado?
Resolução da questão:
Como
integrante do sistema de controle interno o Tribunal de Constas da União (TCU)
pode solicitar cópias do edital de licitação para examiná-lo, a exemplo do caso
em análise, a fim de apurar possíveis irregularidades, conforme expresso no
Art. 113, §2º, da Lei 8.666/93.
A
partir desta análise se comprovada quaisquer irregularidade no procedimento
licitatório o TCU deve determinar ao órgão da Administração Pública,
responsável pela irregularidade, a adoção de medidas corretivas, nos moldes do
artigo 113, §2º, da Lei 8.666/93, e artigo 71 da CRFB.
Desse modo, a atuação do
TCU foi juridicamente correta ao solicitar o edital já publicado para exame,
conforme previsto no artigo 113, §2º, da Lei 8.666/93. E, além do mais, tal
solicitação foi motivada e casuística, conforme exigência do Supremo Tribunal
Federal.
Por
sua vez, em relação ao item b, o TCU não tem competência para sustar contratos
administrativos. Pois, a sustação da execução do contrato deve ser solicitada
ao Congresso Nacional, que deverá deliberar em noventa dias. Somente após este
prazo, se não houver manifestação do Congresso Nacional ou do Poder Executivo,
é que o TCU poderá decidir a respeito, nos moldes da norma do artigo 71, §§ 1º e 2º, da CRFB.
Questão 4
Enunciado:
O
Município de Cachoeira Azul pretende implementar, com base em seu plano
diretor, um importante projeto de criação de espaços públicos de lazer e áreas
verdes ao longo dos próximos quatro anos e, para tanto, necessitará de áreas
urbanas que atualmente constituem propriedade privada. O prefeito, então,
encaminhou projeto de lei à Câmara de Vereadores estabelecendo direito de
preferência em favor do Município caso os imóveis localizados na área venham a
ser objetos de alienação onerosa entre particulares durante aquele prazo.
Considerando
a situação apresentada, responda aos seguintes quesitos, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a)
é juridicamente possível o estabelecimento do direito de preferência por lei
municipal e pelo prazo mencionado?
b)
supondo afirmativa a resposta ao quesito anterior, ultrapassado o prazo de
quatro anos estabelecido na lei, poderia o prefeito encaminhar novo projeto de
lei para renová-lo por igual período?
Resolução da questão
Primeiramente,
cumpre ressaltar que o direito de preferência ou preempção está regulamentado
no Art. 25 da Lei n. 10.257/2001, o qual confere ao Poder Público à
possibilidade de criar projeto de lei estabelecendo o direito de preferência na
compra de determinado imóvel pertencente a particulares e destiná-lo à execução
de projetos na busca pelo interesse público.
Portanto,
tal medida é perfeitamente possível, uma vez que tem base legal no artigo 25,
§§ 1º e 2º, da Lei. n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).
Já
com relação ao prazo, questionado no item 2, é importante salientar que este
não pode ultrapassar o prazo de vigência da lei que estabeleceu o direito de
preempção e não pode ser superior a 5 (cinco) anos, nos moldes do artigo 25, §
1º do Estatuto da Cidade, Lei. n. 10.257/2001.
Por
fim, é possível sim a renovação do prazo estabeleci na lei, desde que o Poder
Público o faça após 1 (um) ano do vencimento do prazo anterior, conforme
estabelece o §1º do artigo 25 da Lei n. 10.257/2001, uma vez que o prazo de
quatro anos estabelecido pela lei anterior está dentro do limite permitido.
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