EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
JOANA, nacionalidade, estado civil, profissão, RG nº..., CPF nº..., residente e domiciliada na rua..., vem, por seu advogado, infrafirmado, com procuração anexa e endereço profissional na rua..., onde serão encaminhadas as intimações do feito, propor AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO em face do Município da Baixada Fluminense, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ nº..., com sede na rua..., pelos fatos e fundamentos a seguir.
DO CABIMENTO
É cabível a presente ação sob o rito ordinário com fulcro no Art. 282, e seguinte, do Código de Processo Civil, por se tratar de danos sofridos pela Autora decorrente de ato omissivo do Poder Público.
DOS FATOS
JOANA, moradora de um Município da Baixada Fluminense, Rio de Janeiro, ao sair de casa para o trabalho às 7:00 horas da manhã do dia 10/10/2009, caminhando pela rua em direção ao ponto de ônibus, distraiu-se e acabou por cair em um bueiro que estava aberto, sem qualquer sinalização específica de aviso de cuidado pelo Poder Público. Em razão da queda, a sua perna direita ficou presa dentro do bueiro e moradores do local correram para socorrer JOANA. Logo em seguida, bombeiros militares chegaram com uma ambulância e acabaram por prestar os primeiros socorros à JOANA e por levá-la ao hospital municipal mais próximo. JOANA fraturou o seu joelho direito e sofreu outras lesões externas leves. Em razão da fratura, JOANA permaneceu em casa pelo período de 2 (dois) meses, com sua perna direita imobilizada e sem trabalhar, em gozo de auxílio-doença. Entretanto, além de seu emprego formal, JOANA prepara bolos e doces para vender em casa, a fim de complementar sua renda mensal, uma vez que é mãe solteira de um filho de 10 (dez) anos e mora sozinha com ele. Com a venda dos bolos e doces, JOANA aufere uma renda complementar de aproximadamente R$ 100,00 (cem reais) por semana. Em razão de sua situação, JOANA também não pôde preparar suas encomendas de bolos e doces durante o referido período de 2 (dois) meses em que esteve com sua perna imobilizada.
DO MÉRITO
Primeiramente, o Art. 37, § 6º da Constituição Federal estabelece a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos causados a terceiro por seus agentes. Vejamos:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
No mesmo sentido, o Art. 43, do Código Civil dispões que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.
Na situação apresentada, ao sair de casa para o trabalho, a Autora caiu em um bueiro que estava aberto, sem qualquer sinalização específica, como aviso de cuidado, e em decorrência da queda fraturou o joelho direito, bem como sofrera outra lesões mais leves, o que se configura dano causado por ato omissivo do Poder Público, passível de ser indenizado.
Não obstante tratar-se de danos causados em razão de ato omissivo do Poder Público, que em tese aplicar-se-ia a teoria subjetiva de responsabilidade civil, a culpa ou dolo do ente estatal está presente pelo fato de que o município, ora réu, não fez a manutenção do bueiro e não sinalizou devidamente para evitar acidentes ao particular, como o ocorrido no caso em apreço.
Nesses casos, a jurisprudência tem manifestado entendimento no sentido de que, quando o dano experimentado pelo particular ocorre em razão da evidente omissão do Poder Público julga-se procedente o pedido de indenização, bastando para isso que se demonstre uma situação que ordinariamente faz presumir a existência de uma lesão de cunho moral.
A demonstração da omissão do município, mais uma vez, decorrente da falta de tampa e de sinalização no bueiro, comprovando haver nexo causal entre a conduta do Estado e os danos sofridos pela Autora, não restando dúvidas quanto ao dever do Município réu em indenizá-la, na forma do Art. 37, § 6º, da CRFB, c/c Art. 43 CC.
Ademais, em razão da fratura no joelho, a Autora permaneceu em casa pelo período de 2 (dois) meses, com a perna direita imobilizada e sem trabalha, sobrevivendo apenas com o auxílio-doença, pois ela antes do acidente fazia bolos e doces para vender a fim de complementar a sua renda, o que lhe rendia um extra de cerca de R$ 100,00 por semana; quantia esta que ela deixou de ganhar em decorrência dos danos sofridos.
Por fim, além dos danos morais, que ficou caracterizado, também houve danos materiais, uma vez que a Autora teve que custear o seu tratamento com serviços médicos e compras de medicamentos, e lucro cessantes, haja vista que ela deixou de ganhar com a venda dos seus bolos e doces por todo o período em que esteve com a sua perna imobilizada.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
1. a citação do Réu, na pessoa do Procurador-Geral do Município, para que, querendo, contestar o feito;
2. a procedência dos pedidos com a condenação do Município Réu ao pagamento de indenização pelos danos morais e materiais sofridos pela Autora, bem como pelos lucros cessantes, aquilo que ela deixou de ganhar com a venda dos seus bolos e doces durante os dois meses em que esteve com a perna imobilizada, tudo com valores atualizados;
3. a produção de todos os meios de provas admitidos em direito e necessários à solução da controvérsia, inclusive a juntada dos documentos anexos.
4. a condenação do Réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;
Dá-se à causa o valor de R$...
Termos em que pede deferimento.
Local, data.
Advogado
OAB/...
Questão 1
Enunciado
É realizado, junto a determinado Ofício de Notas, procuração falsa para a venda de certo imóvel. Participa do ato fraudulento o “escrevente” do referido Ofício de Notas, que era e é amigo de um dos fraudadores. Realizada a venda com a utilização da procuração falsa, e após dois anos, desta, o verdadeiro titular do imóvel regressa ao país, e descobre a venda fraudulenta. Assim, tenso com a situação, toma várias medidas, sendo uma delas o ajuizamento de ação indenizatória.
Diante do enunciado, responda: contra quem será proposta essa ação e qual a natureza da responsabilidade?
Resolução da questão
Primeiramente, o Art. 22 da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, dispõe, In verbis: os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.
Na situação apresentada, o ato de falsificação de documento foi praticado pelo escrevente, agente público, e cuja responsabilidade é do titular da serventia extrajudicial, dada a sua caracterização como agente público em sentido amplo.
Sendo assim, em razão da natureza jurídica da delegação e ausência de responsabilidade do Ofício de Notas, haja vista a responsabilidade do notário em face dos atos próprios da serventia ser objetiva, conforme artigo. 22, da Lei n. 8.935/94, a ação deve ser proposta contra o Estado, na forma do Art. 37 § 6º, da CRFB/88, aplicando-se a teoria do risco administrativo ou teoria da responsabilidade civil objetiva do Estado.
Questão 2
Enunciado
Um determinado fiscal de vigilância sanitária do Estado, ao executar uma operação de fiscalização em alguns restaurantes situados no centro da cidade do Rio de Janeiro, acabou por destruir todo o estoque de gêneros alimentícios perecíveis que se encontravam na câmara frigorífica de um dos estabelecimentos fiscalizados. Alegou o fiscal, posteriormente, que a destruição do estoque deveu-se à impossibilidade de separar os produtos que já estavam com o prazo de validade vencido, daqueles que, ainda, se encontravam dentro da validade. O dono do estabelecimento fiscalizado, um restaurante, procura um advogado com o objetivo de se consultar acerca de possíveis medidas judiciais em face do Estado, em virtude dos prejuízos de ordem material sofrido. Na qualidade de advogado do dono do estabelecimento comercial, indique qual seria a medida judicial adequada e se ele possui o direito a receber uma indenização em face do Estado, em razão da destruição dos produtos que se encontravam dentro do prazo de validade.
Resolução da questão
Inicialmente, vale ressaltar que a medida, neste caso, trata-se da execução do poder de polícia administrativo, o qual decorre do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e consiste no poder que a Administração Pública possui de restringir o exercício de liberdades individuais e de restringir o uso, gozo e disposição da propriedade privada, em prol do interesse público, conforme definição constante no artigo 78 do CTN (Lei nº 5.172/1966).
Trata-se de um poder discricionário, porém, não arbitrário, e tem como características: discricionariedade, auto-executoriedade, coercibilidade, presunção de legalidade e legitimidade. Além disso, como todo ato discricionário, o poder de polícia tem limite nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, os quais devem informar a Administração Pública e seus agentes ao praticar atos que constituam poder de polícia, de forma que os direitos individuais sejam apenas restritos na medida considerada indispensável para a satisfação do interesse público e que a atuação não seja desproporcional, observando o limite do razoável.
Assim, como não se trata de um poder arbitrário, a conduta do fiscal em destruir os produtos que, ainda, estavam dentro do prazo de validade, extrapolou os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, que devem informar a atuação da Administração Pública na prática dos atos de poder de polícia.
Portanto, o dono do estabelecimento comercial pode ajuizar uma ação judicial sob o rito ordinário postulando o pagamento de indenização pelos prejuízos materiais, consistente no valor de todos os produtos destruídos e que se encontravam dentro do prazo de validade.
Questão 3
Enunciado
A Administração de certo estado da federação abre concurso para preenchimento de 100 (cem) cargos de professores, conforme constante do Edital. Após as provas e as impugnações, vindo todos os incidentes a ser resolvidos, dá-se a classificação final, com sua homologação. Trinta dias após a referida homologação, a Administração nomeia os 10 (dez) primeiros aprovados, e contrata, temporariamente, 90 (noventa) candidatos aprovados. Teriam os noventa candidatos aprovados, em observância à ordem classificatória, direito subjetivo à nomeação?
Resolução da questão
Em primeiro lugar, vale ressaltar que a contratação temporária tem fundamento no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, deve ser precedida de lei específica e tem como objetivo atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Além disso, é medida excepcional e deve ser devidamente fundamentada, não sendo possível a sua utilização como forma de substituição de concurso público, em razão da norma do Art. 37, inciso II, da Carta Magna, tratando-se de uma situação fática específica e excepcional.
Em segundo lugar, o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público decorre da vinculação da Administração à necessidade de preenchimento das vagas que fundamentou a abertura do concurso. Tal vinculação só pode ser excepcionada se sobrevier fato posterior e capaz de justificar a exclusão desse direito.
A este respeito, o Supremo Tribunal Federal (STF) manifestou entendimento no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo a nomeação (RE 598099), segundo o relator Ministro Gilmar Mendes a Administração Pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital e que a discricionariedade da administração se resume ao momento da nomeação nos limites do prazo de validade do concurso.
Assim, o direito à nomeação surge quando o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital preenche todas as condições fáticas e jurídicas que os torna apto ao exercício da função pública, nos termos do edital.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu entendimento no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, tem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que o prazo de vigência do certame tenha expirado e não tenha ocorrido contratação precária durante a sua vigência.
No mesmo sentido, o STJ também já manifestou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados para o cadastro de reserva também tem direito subjetivo a nomeação se caso a administração, responsável pelo concurso, contratar temporariamente, dentro da validade do concurso, para o preenchimento das vagas que deveriam ser ocupadas pelos aprovados, mesmo que estes tenham sido aprovados para o cadastro de reserva. Assim, caso haja 10 candidatos na lista de espera e a administração contrate 5, temporariamente, nasce para estes cinco candidatos aprovados para o cadastro de reserva o direito líquido e certo à nomeação, obedecendo-se rigorosamente à ordem de classificação.
Por fim, à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores os noventa candidatos aprovados possuem direito subjetivo à nomeação, bem como de não serem preteridos na ordem classificatória, muito mais ainda com a contratação temporária que pressupõe a aptidão de todos eles para o exercício das funções exigidas pelo cargo público.
Questão 4
Enunciado
A empresa W.Z.Z. Construções Ltda., se consagrou vencedora de licitação, na modalidade tomada de preço. Passado um mês, a referida empresa celebrou o contrato de obra, a que visava à licitação. Iniciada a execução, que se faria em quatro etapas, e quando já se estava na terceira etapa da obra, a Administração constata erro na escolha da modalidade licitatória, pois, diante do valor, esta deveria seguir o tipo concorrência. Assim, com base no art. 49, da Lei nº 8.666/93, e no art. 53, da Lei nº 9.784/98, declara a nulidade da licitação e do contrato, notificando a empresa contratada para restituir os valores recebidos, ciente de que a decisão invalidatória produz efeitos ex tunc. Agiu corretamente a Administração? Teria a empresa algum direito?
Resolução da questão
A despeito da prerrogativa da Administração Pública de anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e do fato de que a norma do Art. 49, § 1o, da Lei n. 8.666/93, estabelecer que a anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, exceto nas hipóteses previstas no parágrafo único, do Art. 59, da referido lei, não se pode olvidar da boa-fé da contratada, que não tem culpa e não contribuiu para o erro cometido pela autoridade responsável pela licitação.
Em razão disso, o Poder Público deve indenizar a contratada pelos serviços efetivamente executados, nos termos do contrato, e pelos demais prejuízos que eventualmente tiverem sido causados, em razão da anulação do contrato, que forem efetivamente comprovados, nos termos do parágrafo único do Art. 59, da Lei n. 8.666/93.
Por fim, a Jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou entendimento no sentido de que não há se falar em restituição de valores recebidos pela contratada, pelos serviços devidamente executados, sob pena de enriquecimento sem causa do Ente estatal.
Questão 5
Enunciado
Abílio, vendedor ambulante e camelô, comercializava os seus produtos em uma calçada no centro da Cidade do Rio de Janeiro, mediante autorização expedida pela Prefeitura do Município do Rio de Janeiro. Em razão de obras no local, todos os ambulantes foram retirados e impedidos de comercializar seus produtos na calçada onde Abílio e seus companheiros vendiam seus produtos. Abílio, não conformado com a decisão da Administração Pública municipal, resolve ingressar com uma ação na Justiça, por meio da qual pretende uma indenização por danos morais e materiais, em virtude do período em que ficou sem seu trabalho, além do restabelecimento da autorização para que volte a vender seus produtos no mesmo local. Na qualidade de advogado de Abílio, identifique a natureza jurídica da autorização municipal e exponha, de forma fundamentada, se Abílio possui ou não direito às indenizações pelos danos morais e materiais, além do restabelecimento da autorização.
Resolução da questão
Primeiramente, vale ressaltar que, segundo definição do Art. 98, do Código Civil de 2002, todos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público são bens públicos, enquanto todos os outros são privados.
Os bens públicos classificam-se em: a) de uso comum do povo (tais como rios, mares, estradas, ruas e praças), b) de uso especial (tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da Administração Pública em geral) e c) dominicais (que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades), conforme artigo 99, do Código Civil.
O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou oneroso, na forma estabelecida legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem os bens (Art. 20 e 26 da CF/88), conforme Art. 103, do Código Civil.
A utilização de bens públicos, de uso comum do povo, independe de autorização do Poder Público, no entanto, há determinadas situações em que o particular pretende utilizar o bem público de forma anormal ou privada, nestes casos a sua utilização depende de autorização especial. A concessão de autorização, nestes casos, trata-se de ato discricionário em que a autoridade competente vai verificar se a utilização do bem público, de forma privada, pelo particular não vai causar prejuízo à coletividade.
Para tanto, o Poder Público tem como instrumento, de forma a viabilizar essa autorização, a permissão de uso, autorização de uso, concessão de uso e concessão de direito real de uso.
A permissão de uso é ato precário, discricionário, depende de licitação e é concedida no interesse público. A autorização de uso é ato discricionário, independe de licitação e é concedida no interesse do particular. A concessão de uso é contrato administrativo, portanto não é ato discricionário, é precária e depende de licitação prévia. Por último, a concessão de direito real é contrato administrativo, ato vinculado e depende de licitação, na forma da Lei n. 8.666/93 ou Lei n. 8.987/95.
Na situação apresentada, Abílio utilizava o bem público mediante autorização de uso especial, a qual independe de licitação, é ato discricionário, precário e, por se tratar de ato precário o Município do Rio de Janeiro pode revogá-lo a qualquer tempo, não sendo devida qualquer indenização, em razão dessa característica do ato.
Além disso, a medida tomada pelo Poder Público trata-se da utilização do poder de polícia, ato lícito, que tem como finalidade a busca pelo interesse público.
Portanto, tendo em vista que tais autorizações concedidas aos vendedores ambulantes possuem caráter de precariedade, desta forma, podem ser cassadas a qualquer tempo pela autoridade competente, sem, contudo, os respectivos titulares arguir eventual direito adquirido.
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