XII Exame de Ordem Unificado 2ª fase - Direito Administrativo – Recurso Ordinário Constitucional

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO Y

Associação Nacional dos Defensores Público Estadual, legalmente constituída e em funcionamento há mais de dois anos, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº..., com sede na..., nos autos do processo em mandado de segurança nº..., em que litiga com o Estado Y, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ nº..., com sede na rua..., vem, por seu advogado, infrafirmado, com procuração anexa e endereço profissional na rua..., onde serão encaminhadas as intimações do feito, interpor RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL em face do acórdão proferido nos autos, requerendo seu recebimento e remeça ao Tribunal competente, após abertura de vistas ao recorrido para contrarrazões.

Requer, ainda, a juntada de comprovação do preparo.

Nestes termos, pede deferimento.

Local, data

   Advogado

    OAB/...  

(quebra de página)

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Recorrente: Associação Nacional dos Defensores Públicos Estaduais

Recorrido: Estado Y

Mandado de Segurança Coletivo nº...

DAS RAZÕES DO RECURSO

O Governador do Estado Y, premido da necessidade de reduzir a folha de pagamentos do funcionalismo público estadual, determinou que o teto remuneratórios dos Defensores Públicos admitidos após a Emenda Constitucional n. 41/2003 fosse limitado ao valor correspondente ao subsídio mensal do Governador, ao entendimento de que aquele órgão integra a estrutura do Poder Executivo estadual. Com a implementação da medida, os Defensores Públicos do Estado, irresignados com a redução do seu teto remuneratório, levaram a questão à Associação Nacional dos Defensores Públicos Estaduais, legalmente constituída e em funcionamento há mais de dois anos, para impetrar mandado de segurança coletivo em face do ato do Governador. Ocorre que o Tribunal de Justiça local, observando a competência originária constante do seu código de organização e divisão judiciária, diante da autoridade coatora (governador do Estado) deu por extinto o processo, sem resolução do mérito, sob os argumentos de que a associação não preenche o requisito de três anos de constituição, não demonstrou a autorização dos associados em assembleia geral para a propositura da ação e não poderia representar os associados em demanda que veicule interesse apenas de uma parte da categoria, uma vez que os Defensores atingidos pela medida, isto é, aqueles admitidos após a Emenda Constitucional n. 41/2003, os mais novos na carreira, ainda não foram promovidos e sequer recebem sua remuneração em valores próximos ao subsídio mensal do Governador. O acórdão teve a unanimidade de votos dos desembargadores que participara do julgamento e já foi objeto de Embargos de Declaração, que foram conhecidos, mas não providos, e a publicação dessa última decisão se deu na data de hoje.

DO CABIMENTO E DA LEGITIMIDADE

É cabível o presente Recurso Ordinário Constitucional com fulcro no art. 105, II, “b”, da Constituição Federal, por se tratar de decisão denegatória de mandado de segurança de competência originária do Tribunal de Justiça do Estado Y.

É legítima a Recorrente nos termos do Art. 5º, inciso LXX, “b”, da CRFB; Art. 21 da Lei 12.016/2009 e Súmula 630 do Supremo Tribunal Federal.  

DO MÉRITO

Em primeiro lugar, o artigo 5º, inciso LXX, “b”, da Constituição Federal estabelece como requisito constitucional para a impetração de mandado de segurança coletivo pela entidade, ora recorrente, a constituição e funcionamento há pelo menos um ano, e não três, conforme consta no acórdão recorrido. Vejamos:

“O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

Em segundo lugar, a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe, a exemplo da recorrente, independe de autorização dos seus associados, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 629 do Supremo Tribunal Federal.

In verbis:

“A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes”

Em terceiro lugar, a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria, nos termos da Súmula 630 do Supremo Tribunal Federal e artigo 21 da Lei n. 12.016/2009.  

Em quarto e último lugar, o artigo 21 da Lei n. 12.016/2009, deixa bem claro que para impetração do mandado de segurança pela entidade de classe necessita apenas que esta seja legalmente constituída e esteja em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano e que a sua atuação judicial, na defesa de direitos líquidos e certo dos seus associados, pode se dar no interesse da totalidade ou apenas de parte dos seus membros ou associados, ou seja, há o requisito da legitimação, do tempo mínimo de funcionamento e não há necessidade de autorização especial para tanto. 

Na situação apresentada, o Tribunal de Justiça local deu por extinto o processo, sem resolução do mérito, sob os argumentos de que a associação não preenche o requisito de três anos de constituição, não demonstrou a autorização dos associados em assembleia geral para a propositura da ação e não poderia representar os associados em demanda que veicule interesse apenas de uma parte da categoria, contrariando totalmente a norma do artigo 5º, inciso LXX, “b”, da CRFB; e Art. 21 da Lei 12.016/2009, bem como as Súmulas nº 629 e 630 do Supremo Tribunal Federal.

Ademais, o ato do Governador viola a norma do artigo 37, inciso XI, da CRFB, que estabelece como teto remuneratórios dos Defensores Públicos Estaduais, o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, e não do governador como se deu a medida.

Outrossim, também houve violação ao princípio da isonomia estampado no artigo 5º, caput, e Art. 37, caput, da CRFB, uma vez que, sem qualquer critério legítimo, foi operada uma discriminação no tratamento jurídico conferido aos Defensores, aplicando-se, aos mais novos na carreira, um tratamento diferente, no aspecto remuneratório, daquele conferido aos demais Membros.

Diante disso, e na eventualidade do Tribunal conhecer do mérito do recurso, deve ser reestabelecido o teto remuneratórios dos Defensores Públicos Estaduais, nos moldes do Art. 37, XI da CRFB, qual seja, o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto requer:

1. seja o presente recurso conhecido e provido determinando a reforma do acórdão e julgando procedente o pedido de aplicação do teto remuneratório correspondente ao subsídio mensal dos Desembargadores e, caso assim não se entenda, pela anulação do acórdão hostilizado, com o retorno dos autos à origem para processamento do writ.

2. a condenação do recorrido ao pagamento das custas processuais.

Nesses termos, pede deferimento.

Local, data.

                      Advogado

                         OAB/...

 

Questões subjetivas do XII Exame de Ordem

QUESTÃO Nº: 1

Item do programa: Princípios da Administração Pública e concurso público

Enunciado

José está inscrito em concurso público para o cargo de assistente administrativo da Administração Pública direta do Estado de Roraima. Após a realização das provas, ele foi aprovado para a fase final do certame, que previa, além da apresentação de documentos, exames médicos e psicológicos. A lista dos candidatos aprovados e o prazo para a apresentação dos documentos pessoais e para a realização dos exames médicos e psicológicos foram publicados no Diário Oficial do Poder Executivo do Estado de Roraima após 1 (um) ano da realização das provas; assim como foram veiculados através do site da Internet da Administração Pública direta do Estado, tal como previsto no respectivo edital do concurso. Entretanto, José reside em município localizado no interior do Estado de Roraima, onde não circula o Diário Oficial e que, por questões geográficas, não é provido de Internet. Por tais razões, José perde os prazos para o cumprimento da apresentação de documentos e dos exames médicos e psicológicos e só toma conhecimento da situação quando resolve entrar em contato telefônico com a secretaria do concurso. Insatisfeito, José procura um advogado para ingressar com um Mandado de Segurança contra a ausência de intimação específica e pessoal quando de sua aprovação e dos prazos pertinentes à fase final do concurso.

Na qualidade de advogado de José, indique os argumentos jurídicos a serem utilizados nessa ação judicial.

Resolução da questão

Primeiramente, o Art. 37, caput, da Constituição Federal define a publicidade como princípio norteador da atividade administrativa do Estado. Vejamos:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade eficiência e, também, ao seguinte”.

Ocorre que a publicidade não deve ser apenas formal, mas entende-se indispensável para o seu efetivo atendimento que o cidadão tome conhecimento pessoalmente dos atos praticados pelo Estado, quando estes lhe atingem diretamente. Assim, a simples publicação do ato administrativo no Diário Oficial do Estado não é suficiente para garantir a efetiva publicidade.

Na situação apresentada, a despeito da ausência de norma editalícia prevendo a intimação pessoal e específica do candidato José, a publicação do ato no Diário Oficial do Estado foi insuficiente para garantir a efetiva publicidade, ao passo que a Administração Pública deve intimar, pessoalmente, o candidato, uma vez que há se passado tempo razoável entre a homologação do resultado e a data da nomeação, em atendimento aos princípios constitucionais da publicidade e da razoabilidade.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que não basta haver publicação em Diário Oficial para que seja efetivada a intimação do candidato aprovado em concurso público, para as fases seguintes deste, mas é necessária a intimação pessoal do candidato, em respeito aos princípios constitucionais da publicidade e da razoabilidade.

Portanto, não é possível se exigir de José que este tivesse conhecimento do ato de sua intimação para as fases seguintes do concurso, dada as circunstâncias dos fatos.

QUESTÃO Nº: 2

Item do programa:

1. Controle da Administração Pública.

2. Controle externo a cargo do Tribunal de Contas.

Enunciado

Determinada Sociedade de Economia Mista federal, exploradora de atividade econômica, é objeto de controle pelo Tribunal de Contas da União, o qual verifica, em tomada de contas especial, que há editais de licitação da estatal que contêm critérios de julgamento inadequados.

Sobre o caso, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente, responda aos itens a seguir.

A) Uma sociedade de economia mista que explora atividade econômica pode ser submetida ao controle do Tribunal de Contas?

B) O Tribunal de Contas pode determinar a aplicação de critérios que entenda mais adequados, para o julgamento de licitações?

Resolução da questão

Primeiramente, o Art. 71, inciso II, da Constituição Federal estabelece a competência do Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, bem como das fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário.

Desse modo, é perfeitamente possível o controle das sociedades de economia mista pelo Tribunal de Contas, conforme disposto no Art. 71, inciso II, da Carta Magna, haja vista se tratar de uma sociedade instituída pelo Poder Público.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que as sociedades de economia mista sujeitam-se à fiscalização pelos Tribunais de Contas (STF, MS 25092/DF, RE 356209 AgR/GO, MS 26117/DF, dentre outros).

Já no que tange a possibilidade de o Tribunal de Contas, atuar, em controle prévio de editais de licitação, determinar a modificação de critérios, embora essa atuação seja em prol do interesse público, isso não é possível, uma vez que atuando dessa maneira estará substituindo a vontade do administrador em seu campo discricionário, em violação ao princípio da separação dos Poderes, estampados no Art. Art. 2º, da CRFB/88.

Tal situação, no entanto, é excepcionada, nos termos da jurisprudência do STF (RE 547063), quando há fundado receio de irregularidade na licitação, como ocorre, por exemplo, quando há critério de julgamento manifestamente irrazoável, com suspeita de direcionamento do resultado do certame.

QUESTÃO Nº: 3

Item do programa:

6. Serviços públicos. Serviços delegados, convênios e consórcios. Agências Reguladoras. Parcerias público-privadas.

Enunciado

Determinado Estado da Federação celebra contrato de concessão de serviço metroviário pelo prazo de 20 anos com a empresa Vá de Trem S.A. Nos termos do referido contrato, a empresa tem a obrigação de adquirir 2 (dois) novos vagões, além de modernizar os já existentes, e que tais bens serão, imediatamente, transferidos para o Poder Público ao fim do termo contratual.

Sobre o caso acima narrado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) Qual o princípio setorial que fundamenta a reversão de tais bens? Justifique.

B) O concessionário pode exigir do Poder Concedente indenização pela transferência de tais bens ao Poder Público ao final do contrato? Justifique.

Resolução da questão

Primeiramente, cumpres ressaltar que a reversão é a transferência ao poder concedente dos bens do concessionário, afetados ao serviço público e necessários à sua continuidade, quando do término do contrato de concessão e que se encontra prevista nos artigos 35 e 36, da Lei n. 8.987/95.

A reversão está baseada no princípio da continuidade dos serviços públicos, estampado no Art. 6o § 1o, da Lei n. 8.987/95, uma vez que os bens, necessários à prestação do serviço, deverão ser utilizados pelo Poder Concedente, após o fim do término do prazo de concessão, para garantir que os serviços não sejam interrompidos e esta causem danos à coletividade.

Por fim, faz-se necessário ressaltar que, caso a fixação da tarifa não tenha sido suficiente para ressarcir o concessionário pelos recursos que empregou na aquisição e modernização de tais bens, lhe é devida indenização, nos termos do Art. 36, da Lei n. 8987/95.

QUESTÃO Nº: 4

Item do programa: Desapropriação

Enunciado

O Prefeito do Município XYZ desapropriou um sítio particular para instalação de um novo centro de atendimento médico de emergência. Entretanto, antes do início das obras, o Estado ABC anunciou que o Município XYZ receberá um novo Hospital Estadual de Atendimento Médico Emergencial.

Responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) O Município pode desistir da construção do centro de atendimento médico e destinar a área desapropriada à construção de uma escola?

B) Com o anúncio feito pelo Estado, o antigo proprietário do sítio desapropriado pode requerer o retorno da área à sua propriedade, mediante devolução do valor da indenização?

Resolução da questão

Primeiramente, cumpre ressaltar que qualquer ato de desapropriação em que houver desvio da finalidade, que não seja o interesse público, é nulo por desvio da finalidade.

Esse desvio da finalidade do bem expropriado dá-se o nome de tredestinação, que consiste num vício insanável do ato administrativo, que implica em nulidade, segundo jurisprudência dos tribunais superiores.

Ocorre que a tredestinação divide-se em lícita e ilícita, ou seja: quando o bem é empregado em finalidade diversa da inicialmente pretendida, mas ainda assim afetada ao interesse público, estamos diante datredestinação lícita. Porém, quando o bem desapropriado é usado para finalidade diversa da pública, que não atende o interesse público, estamos diante de uma tredestinação ilícita.

Portanto, com relação ao questionado na letra “A” a resposta é afirmativa, visto que estamos diante da tredestinação lícita, na qual o bem é empregado em finalidade diversa da inicialmente pretendida, mas ainda assim afetada ao interesse público, atendendo aos critérios de conveniência e oportunidade, uma vez que esta não é vedada pelo ordenamento jurídico nacional.

Por fim, com relação ao item “B” o particular não pode requerer o retorno do bem expropriado à sua propriedade, primeiro porque estamos diante de uma tredestinação lícita, situação em que foi mantida a finalidade ampla, que é o interesse público, não se configurando, portanto, o direito de retrocessão, e segundo porque o bem expropriado, uma vez incorporado à Fazenda Pública, não pode mais ser objeto de reivindicação, ainda que esta seja fundada em nulidade do decreto de desapropriação, conforme Art. 35, do Decreto-Lei n. 3.365/41.