EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___VARA DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO ESTADO (...)
João, nacionalidade, estado civil, profissão, RG nº..., CPF nº...,
residente e domiciliado na rua..., vem, por seu advogado, infrafirmado, com
procuração anexa e endereço profissional na rua..., onde serão encaminhadas as
intimações do feito, propor AÇÃO SOB O RITO ORDINÁRIO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA em face da União Federal, pessoa jurídica de direito público interno,
CNPJ nº..., e sede na rua..., pelos fatos e fundamentos a seguir.
DO CABIMENTO
É cabível a propositura da presente ação com fulcro no artigo 282
e seguintes do Código de Processo Civil, por se tratar de ato lesivo a direito
do Autor.
DOS FATOS
O servidor público João, analista de sistemas dos quadros do
Ministério da Educação, foi demitido de seu cargo público, por meio de Portaria
do Ministro da Educação, publicada em 19 de maio de 2010, após responder a
processo administrativo em que restou apurada infração funcional relativa ao
recebimento indevido de vantagem econômica. Exatamente pelo mesmo fato, João
também foi processado criminalmente, vindo a ser absolvido por negativa de
autoria, em decisão que transitou em julgado em 18 de janeiro de 2011.
DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
O artigo 273 do Código de Processo Civil define como requisitos
para antecipação dos efeitos da tutela a verossimilhança das alegações e o
fundado receio de dano irreparável.
O fundado receio de dano irreparável está demonstrado uma vez que
o Autor se encontra em estado de depressão, sem perceber proventos e está se
mantendo com a ajuda de parentes e amigos.
A verossimilhança das alegações se baseia no fato de que o ato foi
praticado por autoridade incompetente, conforme artigo 141, inciso I, da Lei n.
8.112/90, e ainda, em razão da absolvição criminal por negativa de autoria, nos
moldes do artigo 126 do referido diploma.
Portanto, deve ser suspenso o ato que determinou a demissão do Autor,
com o seu imediato retorno ao cargo público de origem.
DO MÉRITO
Primeiramente, o artigo 141, inciso I, da Lei 8.112/90, define que
o Presidente da República é a autoridade competente para aplicar a pena de
demissão a servidor público do Executivo Federal. Vejamos:
“As penalidades disciplinares serão aplicadas:
I - pelo Presidente da República, (...), quando se
tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor
vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade”.
Na situação apresentada, a pena foi aplicada pelo Ministro da
Educação, autoridade incompetente para a prática do ato. Sendo assim, nula é a
portaria que determinou a demissão do servidor, por ter sido adotada por
autoridade incompetente, usurpando a competência do Presidente da República
para praticar o ato coator.
Ademais, o artigo 126 da Lei n. 8.112/90, determina que a
absolvição criminal baseada em negativa de autoria enseja a absolvição na via
administrativa pelo mesmo fato. Trata-se de exceção à regra da independência
das instancias, uma vez que tal decisão vincula a esfera administrativa.
No caso em apreço, transitou em julgado a decisão judicial,
absolvendo criminalmente o servidor por negativa de autoria. Portanto, nula a
demissão aplicada ao Autor.
Por fim, em razão da nulidade do ato de demissão e dos danos
decorrentes deste, João deverá ser reintegrado no cargo de Analista de
Sistemas, com ressarcimento de todas as vantagens e proventos que deixou de
receber, durante o tempo em que ficou afastado do cargo público, nos termos do
artigo 28, da Lei n. 8.112/90.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
1. a citação do Réu, na pessoa do Procurador-Geral da União, para
que, querendo, contestar o feito;
2. a concessão da medida liminar com a suspensão do ato
impugnado e imediato retorno do servidor ao cargo público;
3. a confirmação da liminar determinando a anulação da portaria
que aplicou a demissão do Autor e a consequente reintegração de João ao cargo
de origem, condenando a União Federal a ressarcir o Autor de todas as vantagens
inerentes ao exercício do cargo, inclusive ao pagamento de todos os proventos
que ele deixou de receber durante o tempo em que ficou afastado do cargo e a
compensação por danos morais, tudo em valores corrigidos.
5. a produção de todos os meios de provas admitidos em direito e
necessários à solução da controvérsia, inclusive a juntada dos documentos
anexos;
6. a condenação do Réu ao pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios.
Dá-se à causa o valor de R$...
Nesses termos, pede deferimento.
Local, data.
Advogado
OAB/...
Questões discursivas do IX Exame de Ordem
QUESTÃO 1
Enunciado
O Presidente da República, inconformado com o número de servidores
públicos na área da saúde que responde a processo administrativo disciplinar,
resolve colocar tais servidores em disponibilidade e, para tanto, edita decreto
extinguindo os respectivos cargos.
Considerando a hipótese apresentada, empregando os argumentos
jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos
itens a seguir.
A) A extinção de cargos públicos, por meio de decreto, está
juridicamente correta? Justifique.
B) É juridicamente correta a decisão do Presidente da República de
colocar os servidores em disponibilidade?
C) Durante a disponibilidade, os servidores públicos percebem
remuneração?
Resolução da questão
Primeiramente, o Art. 48, caput, e inciso X, da Constituição
Federal estabelece a competência do Congresso Nacional, com a sanção do
Presidente da República, para dispor sobre as matérias de competência da União,
inclusive sobre a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e
funções públicas, observado o disposto no art. 84, inciso VI, alínea “b”,
também, da Carta Magna.
Por sua vez, o Art. 84, inciso VI, da CRFB/88, dispõe que compete
privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre, a
organização e funcionamento da Administração Pública Federal, quando não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos,
inclusive sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
Portanto, a extinção
de cargos públicos, por meio de decreto, só é possível quando o cargo
estiver vago, nos termos do Art. 84, inciso VI, “b”, CRFB/88, uma vez que, na
hipótese apresentada, trata-se de matéria a ser disciplinada por lei, na forma
do Art. 48, inciso X, da Constituição Federal.
Com relação ao item “B”, cumpre ressaltar que a disponibilidade consiste no
afastamento de servidor público estável do exercício de suas atribuições,
com remuneração, por motivo de extinção do cargo ou por declaração de sua
desnecessidade, em decorrência de extinção ou reorganização de órgão ou
entidade pública, na forma do Art. 41, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal, c/c
os artigos 28, 31 e 37, da Lei n. 8.112/90.
É ato administrativo e como tal o ato de disponibilidade,
além dos requisitos de validade, deve submeter-se a uma adequada correlação
entre o seu pressuposto lógico (motivação) e seu pós-suposto lógico
(finalidade), sob pena de nulidade, na forma do Parágrafo único, do Art. 2º, da
Lei n. 4.717/65.
Desse modo, a medida é inconstitucional, pois o Chefe do Executivo
utilizou-se do instituto da disponibilidade com desvio de finalidade, uma vez
que a disponibilidade não tem por finalidade sancionar disciplinarmente
servidores públicos e, evidentemente, porque a extinção dos cargos se deu com
desvio de finalidade, haja vista a disponibilidade não possuir natureza
sancionatória.
Por fim, o servidor público que foi posto em disponibilidade tem
direito a renumeração, a qual será proporcional ao tempo de serviço, até que
ele seja adequadamente aproveitado em cargo de atribuição e vencimentos
compatíveis com o cargo anteriormente ocupado, nos moldes do Art. 41, §3º, da
CRFB/88, c/c Art. 30 da Lei n. 8.112/90.
QUESTÃO 2
Enunciado
João inscreveu-se em concurso público para o provimento de cargo
cujo exercício pressupõe a titulação de nível superior completo. Após aprovação
na prova de conhecimentos gerais (1ª fase), João foi impedido de realizar as
provas de conhecimentos específicos e a prova oral por não ter apresentado o
diploma de nível superior logo após a aprovação na 1ª fase do certame, tal como
exigido no instrumento convocatório e, em razão disso, eliminado do concurso.
Sabendo-se que o edital do concurso foi publicado em 13 de janeiro
de 2011 e que a eliminação de João foi divulgada em 17 de maio do mesmo ano,
responda, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação
legal pertinente ao caso, aos seguintes quesitos.
A) A impetração de Mandado de Segurança seria via processual
adequada para impugnar a eliminação de João do certame?
B) Qual fundamento poderia ser invocado por João para obter judicialmente
o direito de prosseguir no concurso e participar das fases subsequentes?
Resolução da questão
O mandado de segurança é o instrumento adequado para proteger
direito líquido e certo do impetrante, não amparado por
"habeas-corpus" ou "habeas-data", estar previsto no art. 5,
inciso LXIX, da CRFB/88 e regulamentado pela Lei n. 12.016/2009, e tem prazo
decadencial de 120 (cento e vinte) dias, contado da prática ou da ciência do
ato coator, conforme Art. 23 da Lei n. 12.016/2009.
Sendo assim, a ação de Mandado de segurança é o instrumento
adequado para impugnar o ato que resultou na eliminação de João do certame, por
está dentro do prazo legal previsto, na forma do Art. 23 da Lei n. 12016/09.
Com relação ao item “B”, a Jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é pacífica no sentido de que o diploma ou habilitação legal para o
exercício de cargo público somente pode ser exigido na posse, e não na
inscrição para o concurso público, nos termos da Súmula 266, do STJ.
Portanto, o Diploma ou habilitação legal, para o exercício de
cargo público, exigido durante a fase de apresentação de títulos, não
caracteriza condição suficiente para excluir o candidato do certame.
QUESTÃO 3
Enunciado
Luiz foi secretário de assistência social do Estado “X” durante
cinco anos e acaba de ser cientificado de que o Ministério Público Estadual
ajuizou, contra ele, uma ação de improbidade administrativa por ter celebrado
contrato, indevidamente rotulado de convênio, sem a observância do devido
procedimento licitatório. Luiz argumenta que não houve, de sua parte, má-fé ou
intenção de fraudar o procedimento licitatório. Além disso, comprova que adotou
todas as medidas de cautela que poderiam ser razoavelmente exigidas de um
administrador público antes de celebrar o ajuste. Por fim, informa que o
Tribunal de Contas do Estado (TCE) competente teria aprovado as contas que
prestou na qualidade de ordenador de despesas, não identificando qualquer dano
ao erário.
Considerando a hipótese apresentada, responda, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso,
aos itens a seguir.
(A) O argumento de Luiz, ao pretender afastar a improbidade
administrativa sob o fundamento de que não teria agido com a intenção de
fraudar o procedimento licitatório, deve prevalecer?
(B) O argumento de Luiz, ao pretender descaracterizar o ato de
improbidade administrativa invocando a aprovação de suas contas pelo TCE, deve
prevalecer?
Resolução da questão
Inicialmente, vale ressaltar que a jurisprudência dos Tribunais
Superiores firmou entendimento no sentido de que para configuração das
infrações capituladas nos artigos 9º e 11º da lei de improbidade administrativa
(Lei n. 8.429/92) a conduta do agente deve, necessariamente, ter sido praticada
com dolo ou má-fé; ou ao menos culposa, para a tipificação das condutas
previstas no Art. 10º da referida lei (RESPs: 734.984/SP; 842.428/ES;
658.415/MA, entre outros).
Desse modo, sendo a ilegalidade tipificada e qualificada pelo
elemento subjetivo da conduta, para que fique caracterizado o ato de
improbidade, resta afastada também a culpa de Luiz, uma vez que ele demonstrou
ter tomado todas as cautelas exigíveis antes da celebração do ajuste.
Sendo assim, é válido o argumento de Luiz, ao pretender afastar a
improbidade administrativa, uma vez que não restou comprovado enriquecimento
sem causa, não houve dano ao erário e ele também não agiu com dolo ou má-fé,
conduta imprescindível à caracterização da improbidade.
Porém, o argumento de Luiz, ao pretender descaracterizar o ato
de improbidade administrativa invocando a aprovação de suas contas pelo TCE,
não deve prevalecer, tendo em vista a independência das instâncias, conforme
estabelece a norma do Art. 21, inciso II, da Lei n. 8.429/92.
QUESTÃO 4
Enunciado
O proprietário de um terreno passou dois anos sem ir até sua
propriedade. Após esse período, ao visitar o local, constata que, em seu
terreno, foi construída uma escola municipal que, àquela altura, já se encontra
em pleno funcionamento.
Com base no relatado acima, com o emprego dos argumentos jurídicos
apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos itens a
seguir.
A) Indique e conceitue o fato administrativo tratado no caso
apresentado.
B) Diante do ocorrido, que medida o proprietário do terreno pode
tomar?
Resolução da questão
O fato administrativo, ora apresentado, trata-se da desapropriação
indireta que ocorre quando o Estado invade a propriedade do particular sem
respeitar os critérios de desapropriação, estabelecidos no Art. 5º, inciso XXIV
da Constituição Federal, e regulamentados pelo Decreto-Lei n. 3.365/41, bem
como ao devido processo legal, garantia constitucional estampada no Art. 5º,
inciso LIV, da Carta Magna.
Por fim, em razão da impossibilidade do particular reaver o bem,
resta-lhe apenas a possibilidade de ajuizamento de ação sob o rito ordinário
pleiteando indenização pelas perdas sofridas, haja vista que o bem já se
encontra afetado à prestação de um serviço público e incorporado à Fazenda Pública,
não podendo mais ser objeto de reivindicação, conforme Art. 35, do Decreto-Lei
n. 3.365/41.
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