EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO X
Empresa ABC, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº..., com
sede na rua..., vem, por seu advogado, infra-assinado, com procuração anexa e
endereço profissional na rua..., onde serão encaminhadas as intimações do
feito, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM
PEDIDO LIMINAR contra ato do Secretário de Administração, agente público,
com endereço profissional na rua..., e em face do Estado X, pessoa jurídica de
direito público interno, CNPJ nº..., com sede na rua..., pelos fatos e
fundamentos a seguir.
DO CABIMENTO
É cabível o presente mandado de segurança com fulcro no Art. 5º,
inciso LXIX da Constituição Federal e Art. 1º e seguintes da Lei n. 12.016/09,
por se tratar de ato lesivo ao interesse público.
DOS FATOS
“in verbis”
A Secretaria de Administração do Estado X publicou edital de
licitação, na modalidade concorrência, para a elaboração dos projetos básico e
executivo e para a realização de obras de contenção de encosta, na localidade
de Barranco Alto, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). O prazo de
conclusão da obra é de 12 (doze) meses.
Como requisito de habilitação técnica, o edital exige a
demonstração de aptidão para desempenho do objeto licitado, por meio de
documentos que comprovem a participação anterior do licitante em obras de
drenagem, pavimentação e contenção de encostas que alcancem o valor de R$
150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais).
Como requisito de qualificação econômica, o edital exige a
apresentação de balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último
exercício social, que comprovem a boa situação financeira da empresa, podendo
ser atualizados por índices oficiais, quando encerrado há mais de 3 (três)
meses antes da data de apresentação da proposta, assim como a apresentação de
todas as certidões negativas e de garantia da quantia equivalente a 1% (um por
cento) do valor estimado do objeto da contratação.
O edital admite a participação de empresas em consórcio,
estabelecendo, como requisitos de habilitação do consórcio, um acréscimo de 50%
(cinquenta por cento) dos valores exigidos para licitante individual.
As empresas ABC e XYZ, interessadas em participar da licitação em
consórcio, entendem ilegais as exigências contidas no edital e apresentam,
tempestivamente, impugnação. A Administração, entretanto, rejeita a impugnação,
ao argumento de que todas as exigências decorrem da legislação federal e que
devem ser interpretadas à luz do princípio constitucional da eficiência, de
modo a afastar do certame empresas sem capacidade de realizar o objeto e,
assim, frustrar o interesse público adjacente.
A empresa ABC o procura para, na qualidade de advogado, ajuizar a
medida adequada a impedir o prosseguimento da licitação, apontando ilegalidade
no edital.
DA MEDIDA LIMINAR
O Art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09 estabelece como
requisitos obrigatórios para concessão de medida liminar o fundamento relevante
do pedido e o perigo de ineficácia da medida.
O fundamento relevante do pedido decorre da evidente violação a
disposições da Lei n. 8.666/93.
O perigo de ineficácia da medida resta demonstrado uma vez que o
certame pode chegar ao fim, com a adjudicação do objeto ao licitante vencedor e
o início das obras, caso não deferida a liminar, situação que resultará
prejuízo à Administração.
Logo, o ato impugnado deve ser suspenso até a decisão final do
writ.
DO MÉRITO
Primeiramente, o Art. 7º, § 2º, I da Lei n. 8.666/93 estabelece
que a licitação para execução de obras e prestação de serviços devem ser
precedida de projeto básico. Vejamos:
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser
licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade
competente e disponível para exame dos interessados em participar
do processo licitatório.
No mesmo sentido, o Art. 9º, caput e inciso I da Lei n.
8.666/93 determina que o autor do projeto básico ou o executor, seja pessoa
física ou jurídica, não poderá participar, direta ou indiretamente, da
licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles
necessários.
Na situação apresentada o projeto básico e a obra estão sendo
licitados em conjunto, o que é vedado, pois significa que, indiretamente, a
obra está sendo licitada sem projeto básico, o que viola a previsão constante
do Art. 7º, § 2º, I e Art. 9º, I da Lei n. 8.666/1993.
Ademais, o Art. 30 da Lei n. 8.666/1993, estabelece que a
documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á à comprovação de
aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, o que não é o
caso do edital impugnado. A exigência de experiência prévia com serviços e
valores superior ao do objeto ora licitado viola o dispositivo acima
mencionado.
Além do mais, o Art. 33, III da Lei n. 8.666/1993 estabelece como
requisitos de habilitação para os consórcios, um acréscimo de até 30% (trinta
por cento) dos valores exigidos para licitante individual, e não 50% (cinquenta
por cento), como no caso em apreço, extrapolando o limite máximo fixado pela
lei.
Desse modo, o procedimento licitatório resta viciado e, por isso, é nulo, justificando, assim, a concessão da segurança.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto requer:
1. a notificação da autoridade coatora para que prestes as
informações, no prazo de lei;
2. a ciência do órgão de representação judicial do Estado X para
que, querendo, ingressar no feito;
3. a concessão da medida liminar para suspender a licitação até a
decisão final do writ;
4. a confirmação da liminar concedida com a concessão da
segurança, determinando a anulação do procedimento licitatório, ora impugnado,
em razão dos vícios constante no edital;
5. a intimação do Ilustríssimo representante do Ministério Público
para atuar como fiscal da lei;
6. a juntada dos documentos anexos que comprovam o direito líquido
e certo da Autora, inclusive a juntada do edital do certame.
7. a condenação do Réu ao pagamentos das custas processuais.
Dá-se à causa o valor de R$...
Termos em que pede deferimento.
Estado X, data.
Advogado
OAB/...
Questões subjetivas do XIV Exame de Ordem
QUESTÃO 1
Enunciado
No Governo Federal, a Casa Civil realizou pregão e, ao final,
elaborou registro de preços para a contratação de serviço de manutenção dos
computadores e impressoras, consolidando a ata de registro de preços (com
validade de seis meses) em 02.10.2010. A própria Casa Civil será o órgão gestor
do sistema de registro de preços, sendo todos os ministérios órgãos
participantes. Em 07.02.2011, o Ministério “X” pretendeu realizar contratação
de serviço de manutenção dos seus computadores no âmbito deste registro de
preços, prevendo duração contratual de 1 (um) ano.
Nesta situação, indicando o fundamento legal, responda aos itens a
seguir.
A) É válida a elaboração de uma ata prevendo preço para a
prestação de serviços e que permita futuras contratações sem novas licitações?
B) Um deputado integrante da oposição, constatando que os preços
constantes da ata são 20% superiores aos praticados pelas três maiores empresas
do setor, poderá impugnar a ata?
C) O Ministério “X” pode realizar a contratação pelo prazo desejado?
Resolução da questão
Primeiramente, o Art. 15, da Lei nº 8.666/93 c/c Art. 11, da
Lei nº 10.520/2002, prever o sistema
de registro de preços para as
compras e contratações de bens e serviços pela Administração Pública, podendo
ser adotada a modalidade de pregão para tanto.
Portanto, a elaboração de ata prevendo preços para futuras
contratações pelo Poder Público, sem novas licitações, é perfeitamente válida,
uma vez que esta medida trata-se do sistema de registro de preços, conforme
dispositivos apresentados no parágrafo anterior.
No que tange ao questionado na letra “B”, a resposta é afirmativa,
pois qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preços constantes do
quadro geral em razão de sua incompatibilidade com os preços vigentes no
mercado, conforme previsto na norma do Art. 15, § 6º, da Lei n. 8.666/93 c/c
Art. 11 da Lei n. 10.520/02.
Por fim, embora a ata de registro de preços, no caso em apreço,
tenha validade máxima de seis meses, conforme previsão do edital, o Art. 15,
§ 3o, inciso III, da Lei n. 8.666/93, estabelece o prazo máximo de 1 (um)
ano para validade do registro
de preços, prazo este autônomo em relação à ata.
Sendo assim, não há nenhuma irregularidade na contratação
pretendida pelo Ministério “X”, uma vez que esta contratação estará dentro do
prazo permitido por lei. No entanto, a partir daí, sua duração passa a ser
regida pelas disposições do Art. 57 da Lei n. 8.666/93 (lei geral de licitações
e contratos).
QUESTÃO 2
Enunciado
O Estado “Y”, mediante decreto, declarou como de utilidade
pública, para fins de instituição de servidão administrativa, em favor da
concessionária de serviço público “W”, imóveis rurais necessários à construção
de dutos subterrâneos para passagem de fios de transmissão de energia. A
concessionária “W”, de forma extrajudicial, conseguiu fazer acordo com diversos
proprietários das áreas declaradas de utilidade pública, dentre eles,
Caio, pagando o valor da indenização pela instituição da servidão por meio de
contrato privado. Entretanto, após o pagamento da indenização a Caio, este não
permitiu a entrada da concessionária “W” no imóvel para construção do duto
subterrâneo, descumprindo o contrato firmado, o que levou a concessionária “W”
a ingressar judicialmente com ação de instituição
de servidão administrativa em
face de Caio.
Levando em consideração a hipótese apresentada, responda, de forma
justificada, aos itens a seguir.
A) É possível a instituição de servidão administrativa pela via
judicial?
B) Um concessionário de serviço público pode declarar um bem como
de utilidade pública e executar os atos materiais necessários à instituição da
servidão.
Resolução da questão
Primeiramente, vale ressaltar que a medida administrativa trata-se
do instituto da servidão que consiste na utilização de um bem privado para a
prestação de determinado serviço público.
A servidão tem fundamento legal no Art. 40, do
Decreto-Lei n. 3.365/41, tem natureza jurídica de direito real, caráter
perpétuo, é intervenção restritiva, ou seja, não impede a utilização do bem
pelo particular, recairá sempre sobre bens imóveis e é instituída mediante
indenização ao particular, na forma da lei.
Outro fator importante consiste no fato de que a servidão só pode
ser instituída mediante acordo formal, por meio de lei ou decisão judicial, não
se tratando, portanto, de ato administrativo auto-executável.
Assim, à servidão, no entanto, aplicam-se as regras de
desapropriação presentes no Decreto-Lei n. 3.365/41, dentre as quais a possibilidade
de instituição pela via judicial. Portanto, é
possível a instituição de servidão administrativa pela via judicial.
Já no que se refere a competência para declarar o bem imóvel como
de utilidade pública a concessionária não tem essa prerrogativa, uma vez que
esta é exclusiva do Poder Público concedente, nos termos do Art. 29, inciso
VIII, da Lei n. 8.987/95.
Todavia, os concessionários de serviços públicos podem promover ou
executar os atos necessários à execução do serviço público, dentre eles a
instituição da servidão administrativa, conforme estabelece o Art. 3º, do
Decreto-Lei n. 3.365/41 c/c o Art. 29, Inciso VIII, da Lei n. 8.987/95.
QUESTÃO 3
Enunciado
Os municípios “X”, “Y” e “Z”, necessitando estabelecer uma efetiva
fiscalização sanitária das atividades desenvolvidas por particulares em uma
feira de produtos agrícolas realizada na interseção territorial dos referidos
entes, resolvem celebrar um consórcio público, com a criação de uma associação
pública. A referida associação, de modo a atuar com eficiência no seu mister,
resolve delegar à Empresa ABCD a instalação e operação de sistema de câmeras e
monitoramento da entrada e saída dos produtos.
Diante da situação acima apresentada, responda aos itens a seguir.
A) Pode a associação pública aplicar multas e demais sanções pelo
descumprimento das normas sanitárias estabelecidas pelo referidos entes “X”,
“Y” e “Z”
B) É possível que a referida associação pública realize a
delegação prevista para a empresa ABCD?
Resolução da questão
Primeiramente, cumpre destacar que o poder de polícia administrativa é
indelegável à particular (pessoa jurídica de direito privado) por se tratar
de atividade típica do Estado, nesse sentido tem entendido os Tribunais
Superiores. No entanto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, também
aponta no sentido de que o poder de polícia pode ser delegado/outorgado à
entidade de Direito Público da Administração Indireta.
Com efeito, não há óbice para que o particular possa executar atos
de polícia, ou seja, a mera execução do poder de polícia, desde que sob o
comando direto da Administração Pública.
O Art. 1º, § 1º, da Lei n. 11.107/2005, dispõe que os consórcios
públicos constituirão associações públicas ou pessoa jurídica de direito
privado para realização de objetivos do Estado. Por sua vez o Art. Art. 41,
caput, incisos IV e V, do Código Civil, define as autarquias e as associações
públicas como pessoas jurídicas de direito público interno, bem como as demais
entidades de caráter público criadas por lei.
Sendo assim, a resposta ao item “A” é afirmativa, pois a
associação pública criada por meio de consórcio público, conforme Art. 1º, §
1º, da Lei n. 11.107/2005 c/c Art. 41 do Código Civil, possui personalidade
jurídica de direito público e, portanto, admite que lhe seja outorgado o Poder
de Polícia.
Por fim, no que tange ao item “B”, considerando que as atividades
delegadas à Empresa ABCD tratar-se apenas de mera execução dos atos necessários
à efetivação do poder de polícia é perfeitamente possível essa delegação; além
disso, o Art. 4º, XI, alínea c, da Lei n. 11.107/2005, admite a autorização da
delegação dos serviços do consórcio, não havendo óbice para tanto.
QUESTÃO 4
Enunciado
As empresas “Frangão”, “Quero Frango” e “Frangonne”, que, juntas,
detêm dois terços da produção nacional de aves para consumo, realizam um acordo
para reduzir em 25% a comercialização de aves de festa (aves maiores,
consumidas especialmente no Natal), de modo a elevar o seu preço pela
diminuição da oferta (incrementando o lucro), bem como reduzir os estoques de
frango comum, cujo consumo havia caído sensivelmente naquele ano. Às vésperas
do Natal de 2009, as empresas são autuadas pelo órgão competente, pela prática
de infração da ordem econômica. Em suas defesas, as três empresas alegam que a
Constituição Federal consagra a liberdade econômica, de modo que elas poderiam
produzir na quantidade que desejassem e se desejassem, não sendo obrigadas a
manter um padrão mínimo de produção. Seis meses depois, os autos são remetidos
ao julgador administrativo, que, diante do excessivo número de processos
pendentes, somente consegue proferir a sua decisão em outubro de 2013. Em
alegações finais, as empresas apontam a prescrição ocorrida.
Sobre a situação dada, responda, fundamentadamente, aos itens a
seguir.
A) A conduta das três empresas é lícita?
B) É procedente o argumento da prescrição?
Resolução da questão
De início, a Lei nº 12.529/2011, ao estruturar o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência, prevê uma série de condutas que
constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, caso tenham
por objeto ou possam produzir como efeito o aumento arbitrário dos lucros.
Dentre elas, destaca-se acordar, combinar, manipular ou ajustar com
concorrente, sob qualquer forma, os preços de bens ou serviços ofertados
individualmente ou a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita
ou limitada de bens, conforme Art. 36, § 3º, I, da Lei n. 12.529/2011.
Portanto, embora a Constituição Federal consagre o princípio da
liberdade de atividade econômica, é ilícita a conduta das três empresas, por
violação aos dispositivos acima mencionados.
Por fim, é procedente o argumento da prescrição, uma vez que a Lei
nº 12.529/2011 estabelece a prescrição no procedimento administrativo
paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos
autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada,
sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da
paralisação, se for o caso, nos termos do Art. 46, § 3º, da Lei nº 12.529/11.
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