EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE MAR AZUL, NO ESTADO X
Caio da Silva Nunes, nacionalidade, estado civil, profissão, RG nº..., CPF nº..., residente e domiciliado na rua..., nos autos do processo nº..., em que litiga com o Ministério Público, vem, por seu advogado, infrafirmado, com procuração anexa e endereço profissional na rua..., onde serão encaminhadas as intimações do feito, apresentar CONTESTAÇÃO à ação de improbidade administrativa em que lhe move o Ministério Público, pelos fatos e fundamentos a seguir.
É cabível a presente ação, com fulcro no Art. 17, §7º, da Lei 8.429/92 e Art. 299 e seguintes do Código de Processo Civil, por se tratar de exercício ao direito de impugnação aos pedidos do autor.
I - DOS FATOS
O Ministério Público instaurou Inquérito Civil Público para apurar ato de improbidade administrativa que alega ter sido cometido pelo chefe de gabinete do prefeito e por Caio da Silva Nunes, ex-prefeito do Município de Mar Azul, no Estado X, ora contestante. Alega o Autor que o ato de improbidade consistira na auferição de vantagens patrimoniais em razão do exercício do cargo, infração capitulada no Art. 9º, inciso I, da Lei n. 8.429/92, que consiste em ato que causa enriquecimento ilícito. No curso da investigação ficou comprovado o aumento patrimonial do chefe de gabinete do prefeito, mas não o do prefeito. De posse do relatório com o resultado do Inquérito, em janeiro de 2011, o Ministério Público ajuizou ação de improbidade administrativa contra o ex-prefeito Caio da Silva Nunes e seu chefe de gabinete alegando o cometimento da infração capitulada no referido dispositivo. O Juiz recebeu a inicial sem, contudo, oportunizar aos réus a apresentação de defesa prévia. O Inquérito foi instaurado em janeiro de 2006 e o termino do mandato de de Caio da Silva Nunes, como prefeito de Mar Azul, se deu em dezembro de 2004.
II - DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO
Primeiramente, o Art. 37, § 5º, da CRFB/1988 estabelece o instituto da prescrição punitiva do Estado. Vejamos:
“A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”
O Art. 23 da Lei n. 8.429/92 determina o prazo de 5 (cinco) anos para a prescrição punitiva do Estado e para a propositura das ações destinadas a levar a efeito as sanções aplicadas no caso de improbidade administrativa.
O prazo prescricional das ações que tem como objetivo a aplicação de sanções ao agente público por ato de improbidade começa a correr a partir do término do mandato eletivo, nos termos do Art. 23, inciso I, da Lei n. 8.429/1992.
Na situação apresentada, o término do mandato de Caio da Silva Nunes, como Prefeito do Município de Mar Azul, se deu em 31 de dezembro de 2004. Mas, a ação de improbidade contra ele só foi proposta em janeiro de 2011, passado mais de 5 (cinco) anos do término do referido mandato.
Logo, é evidente a incidência da prescrição punitiva do Estado, não mais sendo possível a propositura da ação de improbidade proposta pelo Parquet, ensejando a extinção do processo na forma do Art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil.
III - DA NULIDADE DE CITAÇÃO
Ademais, o Art. 17, §7º, da Lei 8.429/92 estabelece a obrigatoriedade do juízo de conceder ao acusado a oportunidade de apresentar defesa prévia antes de receber a inicial e expedir o mandado de citação, sob pena de nulidade da citação. Vejamos:
“Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.”
No caso em epígrafe, a inicial foi recebida sem antes oportunizar ao acusado a apresentação de defesa prévia, nos termos do dispositivo acima citado, em clara violação ao princípio da legalidade, ensejando a nulidade da citação.
Desse modo, não estando à regra do Art. 17, §7º, da Lei 8.429/92 dentro das prerrogativas discricionárias do Juiz, a citação é nula e não pode subsistir.
Outrossim, na hipótese de serem superadas as preliminares de prescrição da pretensão punitiva do Estado e da nulidade de citação, em atenção aos princípios da eventualidade e concentração da defesa, passa-se à análise do mérito.
IV - DO MÉRITO
É cediço que a jurisprudência dos tribunais superiores firmou entendimento no sentido de que para punição das infrações capituladas no Art. 9º, da lei de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito, deve, necessariamente, ter sido praticado com dolo ou má-fé.
Na situação apresentada, não houve dolo ou má-fé do agente público, Caio da Silva Nunes, e muito menos ficou comprovado, nos autos do Inquérito Civil, a sua participação no suposto ilícito alegado pelo Autor, pelo contrário, as investigações comprovaram que não houve enriquecimento ilícito de Caio.
Ademais, o ex-prefeito Caio da Silva Nunes, em sua omissão, jamais imaginou que seu Chefe de Gabinete tivesse agido com desonestidade na sua administração. E, além disso, não houve aumento patrimonial de Caio que pudesse caracterizar um conluio com ele.
Desse modo, Caio da Silva Nunes, não pode ser responsabilizado pelos atos alegados pelo Autor, haja vista que a sua conduta não foi maliciosa ou de má-fé, inexistindo, portanto, a conduta dolosa, elemento subjetivo imprescindível à incidência do crime capitulado no Art. 9º, inciso I, da Lei n. 8.429/1992.
Além disso, em reverência ao princípio da eventualidade é desproporcional a multa postulada pelo Autor, a qual se submete aos limites impostos pelo Art. 12, inciso I, da Lei n. 8.429/1992, devendo, portanto, ser reduzida, caso se entenda pela procedência do pedido.
por fim, em razão da ausência de notificação do acusado, da incidência do instituto da prescrição da ação e da ausência do elemento dolo na conduta do Réu, a retirar a ideia de ato de improbidade, seja acolhida as preliminares de prescrição e nulidade de citação, ou caso assim não seja, o acolhimento dos argumentos de mérito, com a improcedência dos pedidos formulados pelo Autor.
V - DOS PEDIDOS
Pelo exposto requer:
1. o acolhimento da preliminar de prescrição da pretensão, com a extinção do processo com resolução do mérito, na forma do artigo 269, inciso IV, do CPC;
2. o reconhecimento da nulidade do feito, face à ausência de notificação do acusado para apresentar defesa prévia;
3. caso sejam superada as preliminares, em atenção ao princípio da eventualidade, a improcedência dos pedidos do Autor e, em assim não se entendendo, a não imposição da multa administrativa, ou ainda, caso se entenda pela procedência do pedido, a redução da multa aos limites imposto pelo Art. 12, inciso I, da Lei n. 8.429/1992;
4. a produção de todos os meios de provas admitidos em direito e necessários à solução da controvérsia, inclusive a juntada dos documentos anexos;
5. a condenação do Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Nesses termos, pede deferimento.
Município de Mar Azul, data.
Advogado
OAB/...
Questão 1
O Poder Executivo municipal da cidade X resolve, após longos debates públicos com representação de associação de moradores editar um decreto de desapropriação de uma determinada área urbana, a fim de atender às exigências antigas da comunidade local dos Potinhos, que ansiava pela construção de um hospital público na região. Entretanto, outra comunidade de moradores do mesmo município, localizada a 10km da primeira, denominada Matinhos, resolve ajuizar ação de mandado de segurança coletivo contra o ato (decreto expropriatório) praticado pelo prefeito. A comunidade de Matinhos é devidamente representada pela respectiva associação de moradores, constituída há pelo menos cinco anos e em funcionamento. A ação judicial coletiva objetiva, em sede liminar e de forma definitiva, sob pena de multa, a decretação de nulidade do decreto de desapropriação e a determinação de que o hospital seja imediatamente construído na localidade de Matinhos. Argumenta a associação, ora autora da ação coletiva, que em sua campanha política o prefeito prometeu a construção de um hospital na localidade de Matinhos e que, por razões de conveniência e oportunidade, o Poder Executivo municipal não deveria construir o hospital na localidade de Potinhos, pois já havia um hospital público federal em funcionamento neste local, enquanto na localidade de Matinhos não há nenhum hospital.
Diante da situação apresentada e ao considerar que o decreto de desapropriação foi editado de forma legal, sem qualquer vício de legalidade, explicite a possibilidade ou não de:
a) anulação do ato administrativo pelo Poder Judiciário;
b) determinação judicial de que o prefeito deva construir o hospital na região de Matinhos.
Resolução da questão
Primeiramente, cumpre ressaltar que a Administração Pública goza de alguns atributos que lhe são inerentes, tais como a autotutela que consiste no poder que a administração tem de rever seus próprios atos, revogando os inconvenientes e inoportunos e anulando os ilegais, a fim de melhor atender ao interesse público.
O princípio da autotutela, que se encontra consagrado por força de reinterada jurisprudência e pela Súmula Vinculante 473, confere à Administração Pública o poder de anular atos ilegais e revogar, por motivo de conveniência e oportunidade, aqueles que deixaram de atender ao interesse público, que é o fim último da atividade administrativa.
O caso em apreço, no entanto, não afasta a apreciação do Poder Judiciário, haja vista o avanço das decisões judiciais – controle de legalidade ou de juridicidade -, como também, permite ao juiz a apreciação do denominado “mérito” administrativo, ou seja, a análise e controle dos atos administrativos.
Os atos discricionários, segundo a melhor doutrina, devem pautar a sua edição em determinados critérios eleitos, que serão analisados pelo Poder Judiciário, quais sejam: a) se o ato praticado atendeu ao princípio da razoabilidade, se foi necessário e se os meios foram proporcionais aos fins pretendidos, b) se o ato atendeu aos motivos que determinaram a sua edição – teoria dos motivos determinantes -, e, c) se o ato atendeu as finalidades da lei, em última análise, se atendeu ao interesse público, sem qualquer desvio de finalidade ou de poder.
Por fim, importa ressaltar que o Poder Judiciário não substitui o administrador, pois quando da anulação do ato não cabe ao juiz determinar a prática de outro ato, mas devolver ao administrador para que este o faça de forma fundamentada, segundo novos critérios de conveniência e oportunidade, respeitado novos motivos determinantes que atendam aos interesses da coletividade.
Questão 2
Ana Amélia, professora dos quadros da Secretaria de Educação de determinado Estado, ao completar sessenta e dois anos de idade e vinte e cinco anos de tempo de contribuição, formulou requerimento de aposentadoria especial junto ao órgão estadual competente. O pleito foi deferido e o ato de concessão da aposentadoria fora publicado no Diário Oficial em abril de 2008. Em agosto de 2010, Ana Amélia recebeu notificação do órgão de recursos humanos da Secretaria de Estado de Educação, dando-lhe ciência de questionamento formulado pelo Tribunal de Contas do Estado em relação à sua aposentadoria especial. Ficou constatado que Ana Amélia exerceu, por quinze anos, o cargo em comissão de Assessora Executiva da Secretaria de Estado de Administração, cujo período fora computado para fins de aposentadoria especial.
Considerando a situação hipotética apresentada, responda de forma fundamentada aos seguintes questionamentos:
a) indique o fundamento para a atuação do Tribunal de Contas do Estado, informando se o ato de aposentadoria já se encontra aperfeiçoado.
b) analise se o questionamento formulado pelo órgão de controle se encontra correto.
Resolução da questão
Primeiramente, o artigo 71, inciso III, da Constituição Federal, determina a competência do Tribunal de Contas da União (TCU) e, por simetria, dos Tribunais de Contas dos Estados, para apreciar a legalidade dos atos de concessão de aposentadoria. E segundo entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) o ato de concessão de aposentadoria é ato complexo, que somente se aperfeiçoa com o registro no órgão de controle de contas, TCU ou TCE, conforme o caso.
Portanto, o ato de concessão de aposentadoria de Amélia ainda não se encontrava aperfeiçoado.
No que se refere ao questionamento formulado pelo órgão de controle encontra-se correto, pois o exercício de cargo em comissão como assessora executiva na Secretaria de Administração, função entranha ao magistério, exercida por Ana Amélia, não pode ser considerado para fins de aposentadoria especial, uma vez que a norma do artigo 40, §5º, da Constituição Federal, ao disciplinar a matéria, exige o efetivo exercício das funções de magistério para fins de aposentadoria especial.
Por sua vez, o tema, também, encontra-se disciplinado pela Súmula 726 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece não ser possível o computo do tempo de serviço fora da sala de aula para fins de aposentadoria especial de professor.
Além disso, o Art. 1º da Lei n. 11.301/06, lei federal, que acrescentou o § 2º ao art. 67 da Lei 9.394/1996 e que veio a ser declarado constitucional pelo STF, não altera em nada o entendimento do órgão de controle de contas, uma vez que no caso em foco fora computado, para fim de aposentadoria especial de professor, atividade alheia ao exercício do magistério, o que é permitido.
Questão 3
Enunciado:
O presidente de uma sociedade de economia mista estadual prestadora de serviço público, preocupado com o aumento significativo de demandas judiciais trabalhistas ajuizadas em face da entidade (duas mil), todas envolvendo idêntica tese jurídica e com argumentação de defesa já elaborada, decide contratar, por inexigibilidade de licitação, renomado escritório de advocacia para realizar o patrocínio judicial das causas.
Nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) na qualidade de assessor jurídico da presidência da estatal, analise a viabilidade jurídica da contratação direta.
b) na hipótese de contratação direta, em sendo comprovado superfaturamento durante a execução contratual, é juridicamente possível a responsabilizar solidariamente o agente público e o prestador do serviço pelo dano causado ao erário?
Resolução da questão
Primeiramente, cumpre ressaltar que a Lei n. 8.666/93 prevê a contratação direta nas situações elencadas nos artigos 17, 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade). Desse modo, dispensa e inexigibilidade são hipóteses em que a Administração Pública pode contratar sem licitação, mediante um processo de justificação embasando de forma fundamentada a contratação.
As hipóteses de dispensa previstas na lei geral de licitações e contratos são taxativas, não podendo o administrador aventar outra possibilidade além daquelas contidas na lei. Já a hipóteses de inexigibilidade de licitação ocorre sempre que não for possível a competição, a qual é analisada no caso concreto.
Assim, a inexigibilidade de licitação, em tal hipótese, encontraria fundamento na norma do artigo 25, inciso II, que prevê a inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13, dentre os quais o patrocínio de causas judiciais (artigo 13, inciso V) da Lei n. 8.666./93. Entretanto, para configurar tal hipótese de inexigibilidade de licitação, exige-se a natureza singular dos serviços, o que não ocorre na situação proposta, em que se pretende a contratação direta de escritório de advocacia para o patrocínio de contencioso trabalhista de massa, ou seja, demanda judiciais em grande quantidade.
Portanto, não é possível a contratação direta, neste caso, conforme pretende o administrador.
E no que tange a possibilidade de responsabilizar solidariamente o agente público e o prestador do serviço pelos danos causados ao erário é possível sim, conforme a norma expressa do Art. 25, §2º, da Lei n. 8.666/93. A qual estabelece que em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Questão 4
Enunciado
O prefeito de um determinado município está interessado em descentralizar o serviço de limpeza urbana e pretende, para tanto, criar uma empresa pública. Diante disso, formula consulta jurídica a respeito do regime a ser observado pela estatal em relação aos aspectos abaixo transcritos.
Com base no relato acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) qual é o instrumento jurídico necessário para a instituição de uma empresa pública?
b) qual é o regime de pessoal a ser observado e a respectiva forma de recrutamento e seleção?
c) a empresa pública em questão deve observar limite máximo de remumeração previsto no artigo 37, XI, da Constituição Federal?
Resolução da questão
Primeiramente, cumpre ressaltar a necessidade de lei específica para criação de empresa pública, conforme estabelece o Art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal. Portanto, não há óbice quanto a criação da empresa pública pretendida pelo referido prefeito, contanto que esta seja criada por lei específica.
Quanto ao regime de pessoal, às empresas públicas submetem-se ao regime jurídico da iniciativa privada no que tange às obrigações trabalhistas, donde se depreende a submissão ao regime de emprego público (celetista), conforme Art. 173, §1º, inciso II, da CRFB. E quanto ao modo de contratação, embora a empresa pública, no caso, submeta-se ao regime jurídico da iniciativa privada, depende de aprovação em concurso público, em razão do princípio da meritocracia, nos termos do Art. 37, inciso II da CRFB.
Por fim, caso a empresa receba recurso do Município para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral deve submeter-se ao limite máximo de remumeração fixado no Art. 37, inciso XI da CRFB, conforme estabelece o § 9º, do Art. 37, da Carta Magna.
Questão 5
Enunciado:
Suponha que chegue ao conhecimento de um Ministro de Estado que determinado cidadão, proprietário de uma fazenda na região central do Brasil, vem utilizando sua propriedade para o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas. Diante dessa notícia, a União Federal decide desapropriar as terras de propriedade deste cidadão.
Com base no relato apresentado, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) é juridicamente possível que a União Federal promova a desapropriação sem pagar ao proprietário qualquer indenização?
b) qual seria a destinação do bem desapropriado?
c) o Estado da Federação em que estivessem situadas as glebas poderia desapropriá-las para fins de reforma agrária?
Resolução da questão
Primeiramente, cumpre ressaltar que a questão deve ser analisada à luz das normas do artigo 243 e 184 da CRFB. Em relação ao item a, é perfeitamente possível a efetivação da desapropriação da propriedade do particular sem qualquer pagamento de indenização, pois essa é a hipótese de expropriação confisco estabelecida no artigo 243 da CRFB, em que não haverá o pagamento de indenização.
Quanto a destinação do bem expropriado, o próprio texto constitucional estabelece que as glebas desapropriadas deverão ser destinadas à programas de habitação popular ou à reforma agrária, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos.
Por fim, a competência para a desapropriação para fins de reforma agrária, com pagamento de indenização em títulos da dívida agrária, é da União Federal (artigo 184 CRFB) e, portanto, não poderia ser exercida pelo Estado-membro. Não há impedimento, porém, para o Estado declarar de interesse social e desapropriar o bem, desde que mediante prévia e justa indenização em dinheiro, nos termos da regra geral prevista no artigo 5º, inciso XXIV, da CRFB.
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